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【期刊名称】 《比较法研究》
中国式监事会:安于何处,去向何方?
【副标题】 国际比较视野下的再审思
【英文标题】 Revisiting the Chinese Styled Board of Supervisors: How It Gets Failed?
【英文副标题】 An International Comparative Perspective
【作者】 郭雳【作者单位】 北京大学法学院{教授,法学博士}
【分类】 公司法
【中文关键词】 监事会;公司治理;独立董事;职工保护和参与;公司法修改
【英文关键词】 board of supervisors; corporate governance; independent director; employee protection and participation; revision of company law
【期刊年份】 2016年【期号】 2
【页码】 74
【摘要】

在我国公司治理体系下,监事会的表现堪称失败。理论上均衡周到的安排实践中却饱受批评,被指形同虚设。作为该项机制的主要形成国和主要继受国,德国与日本提供了很好的参照系,特别是后者在2002年、2014年两次修法集中展现了制度变迁、现实考量及利益博弈。通过细致比对,中国式监事会貌合而神离,其失灵主要源于:其一,移植时对制度背景因素的遗失或忽视;其二,立法中过多诉求造成的迷失。此外,我国公司普遍存在的控制权特征也具有制约作用。监事会改革的出路在于简化功能,确立更加单纯而切实的定位。允许公司进行模式选择的做法,也可以被考虑。

【英文摘要】

The Board of Supervisors (BOS) of Chinese listed companies is widely condemned as a failure. Though seemingly well balanced in book, it has almost never achieved its goals in practice. Drawn from a thorough comparison with Germany and Japan, this paper identifies three factors explaining such a malfunction: the misunderstanding and misplacement in transplant, the incompatible and often disoriented multiple objectives, and the prevalent control pattern of Chinese companies. The key to further reform and improve the BOS is to narrow down its focus which fits best into Chinese circumstances. It could also be considered to allow companies to choose their own corporate governance model out of several basic options, as available now in Japan.

【全文】法宝引证码CLI.A.1213100    
  
  全球不少地区在其公司架构中都设有监事会(board of supervisors),例如德国(Aftsichtsrat)、[1]日本(监查役会)。[2]当然,“监事会”这一相近称谓下的制度内涵却不尽相同。在没有类似机制的国家如美国,亦有学者称赞监事会的设计区分了监察和执行、监督者(监事)和被监督者(董事和经理)。[3]遗憾的是,监事会在我国公司治理中的实际效用发挥整体上乏善可陈,常遭受边缘化、质疑嘲笑甚而应被取消之议。本文拟结合相关最新发展,对中国、德国和日本监事会制度进行比较,审视这项机制在我国的失败之源,呼吁公司法界对其存废改良加强认识和讨论。本文集中关注上市公司的监事会。
  一、规则界域的我国上市公司监事会
  我国《公司法》117条第1款规定“股份有限公司设监事会”。根据相关条文要求,监事会是指依法产生,应向全体股东负责,对董事、经理层等经营管理行为及公司财务进行监督,维护公司及股东合法权益的法定常设机构。[4]
  (一)结构、特征和功能
  中国式公司监事会属于委员会型,由三名以上监事组成。监事会每六个月至少召开一次会议,监事可以提议召开临时监事会会议。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会主席由全体监事过半数选举产生。监事会权能罗列不少,[5]但主要与对董事、高级管理人员运营公司及财务状况进行监管有关。
  董事、高级管理人员不得兼任监事。监事的任期每届为三年。监事任期届满,可以连选连任。值得注意的是,中国采用职工监事制度。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于1/3,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
  监事可以列席董事会会议,并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会发现公司经营情况异常,可以进行调查;必要时,可以聘请会计师事务所等协助其工作,费用由公司承担。监事对公司负有忠实义务和勤勉义务。监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。
  (二)监管部门与交易所的进一步要求
  证券市场监管者——中国证监会出台了公司治理准则和指导意见,以指导上市公司设立和维持高标准的公司治理,其中一部分与监事会相关。《上市公司治理准则》(以下简称“《治理准则》”)第4章规定了监事会的责任、构成和会议规则,其中第64条要求监事具有法律、会计等方面的专业知识或工作经验,使其人员和结构能够独立有效地行使对董事、高管及公司财务的监督和检查。《治理准则》还规定了监事知情权和监事会发现上市公司违反法律、法规或公司章程行为时的报告义务。此外,《上市公司股东大会规则》第8-12条、第27条详细规定了监事会召开特别股东大会的特殊程序。《上市公司章程指引》第7章规定了关于监事会章程的内容。《关于提高上市公司质量的意见》等对于监事会也有涉及。
  与此同时,上海证券交易所颁布《上海证券交易所上市公司治理指引》,其中第4章与监事会有关。第28条规定公司可以任命独立监事,公务员不能成为监事。第32条规定监事应公开和公司的利益冲突,此外一个人“不能过多担任上市公司董事或者监事”。《上海证券交易所上市公司监事会议事示范规则》、《上海证券交易所上市公司内部控制指引》对于监事会的议事程序及其在公司内控中的角色作了特别规定。深圳证券交易所亦有类似安排。
  (三)公司治理中的其他相关机制
  除监事会外,我国还有其他一些公司治理机构,尤其是董事会和股东大会。中国采取的是单层二元委员会结构,监事会和董事会均由股东大会选举而产生。[6]
  董事会是公司的常设机构,由股东大会选举的董事组成,代表公司并行使管理职权。[7]值得注意的是,尽管董事(特别是内部董事)是监事会监查的对象,由董事组成的董事会也监督董事和经理的公司运营。
  独立董事常常是与监事会相伴的话题。2001年,证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见北京大学互联网法律中心》,独立董事这一英美式的公司治理机制随后被引入我国《公司法》,并且中国并未舍旧纳新,而是在保留监事会的同时增加了独立董事制度。独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务,维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受侵害。
  独立董事制度在我国实施的效果并不太好。[8]常见的批评包括,独董的人选确定和产生机制受董事会、大股东影响极大,其独立性受到质疑。独立董事们并未展现出《指导意见》所要求的专业能力,也不总是有足够的时间和精力来履行职责。又如作为公司外部人员,独立董事通常没有机会获得第一手信息,而要依赖于内部董事和经理。[9]对此失望之余,一些学者提出应当废除设立独立董事的强制要求。[10]
  与此相关的还有董事会下的审计委员会,它同样体现了美国式的公司治理。审计委员会是董事会内设的专业委员会,大部分由独立董事组成,主要负责监督信息公开、会计信息质量、内部审计和外部独立审计。[11]《治理准则》第52条允许上市公司的董事会设立专业委员会,如审计委员会,并要求独立董事在其中应占多数并担任召集人,且审计委员会中至少应有一名独董是会计专业人士。
  会计审计的确经常与监督发生联系。除了内部人的监查之外还有外部人的监查。根据中国《公司法》规定,公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并依法经会计师事务所审计。公司会计审计制度被认为有利于提高公司的运作水平。[12]
  最后,股东派生诉讼为中小股东提供了监督董事和经理的途径。然而到2013年,实践中只出现过约80起派生诉讼,[13]而且大部分是针对中小企业的。此外,根据中国《公司法》151条,股东派生起诉董事、高管可以向监事会书面请求,但没有明确允许监事会代表公司起诉。实际上,也几乎没有监事会直接主动起诉董事的。较早前的规则中曾规定有这一职权,[14]但在《公司法》制定过程中被取消了。[15]
  二、围绕监事会的理论和实践批判
  总体而言,中国学界给予监事会实际运行的评价很低。这些批评包括:“形同虚设的状况”,[16]“最尴尬的机构”,[17]“有的公司将监事会搞成养老院”,[18]等等。同时,也有实证研究证明监事会的失效,[19]以及监事会不能发挥监督公司会计信息质量的作用。[20]案例研究亦发现,在董事、经理损害公司利益,导致破产或者清算的恶劣情形下,监事会几乎没有发挥警示或预防的功能。[21]在晚近的一系列知名案件中(如南纺股份、万福生科、广东新大地、和云南绿大地),监事会也都没有发挥作用。考虑到国内研究普遍的含蓄风格,监事会在我国如此完败的现状不免令人触目惊心。那么问题出在哪里?
  (一)监事会地位低下、资源匮乏
  很多上市公司忽视监事会,只把它当成一种摆设。根据对深圳证券交易所中小板上市的私营企业调查,大多数公司没有监事会办公室,一半公司认为监事会不是常设的机构而是临时机构。硬件关联着软件,为有效地监查经理,监事会需要拥有准确而全面的公司信息,一个解决之道是常驻公司内部。偶尔来公司浏览经理预先准备资料的兼职监事只能获得被编辑过的(有时甚至是捏造的)二手信息,至少部分监事应全职进场以便更好地发挥监查功能。但事实上多数监事不是全职且没有自己的办公室。
  同样缺失的还有权力。有学者提出,中国监事会不能发挥功能的原因是中国法律未给予监事会充分的权力,来控制并监查经理和董事。[22]根据中国《公司法》37条、第53条和第99条,选举董事和监事是股东大会的权力,而非监事会的权力。因此,监事会应像德国那样被赋予选择和解除董事、经理的权力。如下文所述,这种观点虽不无吸引力,但有必要结合德国具体情况加以认识。
  (二)职工监事制度徒具其形
  实践中,很多监事是公司内部人。而由于实行职工监事制度,1/3以上的监事为职工。但是职工基本上是经理的下属,所以有学者指出,“被监查的人”反而成为事实上的“监查者”,[23]因为职员的升降由经理决定,所以前者不可能充分发挥其功能。即便抛开隶属关系不谈,当监事会和董事会成员同为内部人时,监督职能也很可能受到影响,独立性打上折扣,这种情况在国有控股公司尤甚。[24]
  党政组织关系有时也会使情况进一步复杂化。一些公司中设立的党委会扮演着重要角色。很多高管和部分监事也是党委委员,决策重心或发生迁移。除此之外,由于国有控股公司中高管多数都是党员,[25]监事的党内地位可能会影响监事会的监查效力。比如监事的党内地位比其他高管低的话,监事会未必能充分发挥其功能。
  从人力资本来分析,监事会不能发挥功能的另一原因是很多职工监事并非法律或者会计的专业人士。而为了有效地对董事、经理进行监查,至少部分监事应当拥有法律、会计以及其他相关领域的专业知识。目前,监事普遍缺乏专业知识的问题比较突出。
  (三)监事缺乏适当的考核和激励机制
  要对监事会进行有效的考核、激励实际上是比较困难的。设想A公司监事会找到100个问题并指示经理纠正,而B公司监事会找到10个问题,哪家公司的监事会做的更好?有人认为因为找到的问题数量多,A公司的监事会做得更好;但也有人会说,由于B公司的监事会建立并维持了好的预防机制,化解那90个问题于无形。而且,或许A公司实际存在的问题有1000个,监事会只是找到了其中10%,而B公司存在的问题只有10个,监事会成功地抓住了所有问题。
  另一方面,如若缺少有效的考核和激励制度,就很难让监事履行职责,发挥作用。有学者提出,为更好地给予监事激励,监事报酬要反映他们的工作量,公司股票期权也可以成为报酬的一部分。[26]同时,兼具激励和约束的考虑,有学者认为,应对公司特别是国有控股公司更多地采用外派监事。[27]
  (四)与独立董事关系不清、叠床架屋
  从其引进伊始,独立董事与监事会制度之间的关系就备受争议。普遍的认识是,独立董事源于英美法,而监事会是大陆法上的概念,两者可能存在一些矛盾和冲突,[28]而彼此职能分工不清、界限模糊,[29]容易造成重叠或资源浪费。有观点认为,独立董事在“事前和事中”发挥作用,而监事会在“事后”起作用,因而两种机制可以相互协调。[30]然而,这种理论上的分工配合在实践中往往难以落实,反而容易在两者之间产生扯皮推诿、搭便车的问题。
  (五)受制于高管/控股股东
  当然,中国式公司治理的根本问题还在于强势的高管经理层和过度支配的控股股东。[31]大多数中国上市公司都存在着控股股东。[32]私营企业中,控股股东事实上集股东权与经营权于一身,通过委派经理实施控制。因为多数的监事是由股东大会选举的,所以监事会通常在控股股东(往往也在经理)的控制下。国有控股公司中,控股股东/经理对公司运作同样影响巨大,对其违法或者不妥当之处监事会很难进行纠正。
  曾有上海的一家上市公司,在爆出违规后,总经理指示监事会来解决问题。也许不应质疑高管改正错误的意愿,但科层结构式的指示径直指向监事会——高管自己的监查机构,该事例确实颇具象征意义。经理层下意识地居于监事会之上,这种做法受到了学者的批评。[33]进而言之,监事会在我国失去功能不仅基于法定职权多寡,更在于公司治理机制各组成部分在实际地位上的不平衡。这与同为大陆法系传统的德日也存在很大不同。
  三、监事会在德国的应用
  与我国情况类似,德国上市公司中具有代表性的公司类型也是股份有限公司(Aktiengeselleschaft),其具备独立法律人格,基本资本划分为股份,以公司资产对债权人承担责任。
  (一)德国监事会的功能

我反正不洗碗,我可以做饭


  德国公司治理的特征是双层委员会制度,监事会和董事会有高低层次之分,[34]通常由董事会代表公司,监事会监查董事会及业务经营。[35]监事会是公司的领导机构,[36]每年至少要开四次会议,[37]负责选举董事,[38]决定董事会的运营规则、[39]董事报酬,[40]可以撤销董事任命。[41]另外,董事会有义务向监事会汇报。[42]
  德国式监事会兼具监查和指导职能。历史上监查功能先出现,而后监事会又获得了指导公司管理的功能。[43]监查功能方面,监事会需要监查对公司发展可能有重要影响的事项,[44]对监事会来说这既是权利,[45]也是义务。[46]监事会的监查不仅包括董事管理是否合法,也包括其管理是否合乎目的和效率。
  与此同时,监事会虽不参与公司的日常运作,但是对于公司的重要业务,监事会有权决定是否同意。根据章程或监事会决定,特定种类业务只有获得监事会同意以后才能实施。[47]在实践中,这类需要经监事会同意的事项主要包括不动产交易、新建工厂、担保和贷款、设立及关闭分店等。[48]根据公司治理准则5.2,监事会主席需要定期和董事沟通,在公司战略、商业发展和风险管理领域提供指导意见。
  (二)职工参与
  德国式监事会的最大特点是职工参与制度。具体可分为以下五种情形:(1)适用《矿冶业参与决定法》的公司,监事会由11名监事组成,4名是股东代表,4名是职工代表,其余3名是公益代表。(2)适用《矿冶业参与决定补充法》的公司,即属于矿冶业康采恩的公司,监事会由15名监事组成,7名是股东代表,7名是职工代表,最后一名是公益代表。[49](3)适用《职工参与决定法》的公司。职工人数2000名以上的公司,适用该法。监事人数为偶数,根据职工数量具体设定为12到20名不等,其中职工代表和股东代表监事等额。(4)适用《三分之一参与决定法》的公司,职工数量为500名以上未满2000名,监事会人数是三的倍数,三分之一是职工代表,三分之二是股东代表。(5)不设职工代表监事的公司。当职工人数未满500名时,监事会没有强制性的职工参与;另外,如果公司大部分是直接致力于党政、学术或者艺术时,也没有强制性职工参与。
  在多数情况下,监事会中股东代表监事和职工代表监事的意见是一致的,但是也有例外。[50]如果股东代表监事和职工代表监事出现意见分歧的话,可以投第二次票而作出决定。[51]在强调职工参与、共同决策的理念下,监事会扮演着关键角色,一方面给了工会、职工委员会信息传递、意见表达的渠道,另一方面还能切实监督制衡董事、高管,包括解职表现不佳的经理。[52]简而言之,德国式公司治理中监事会发挥了持续有效监督和确保职工利益的功能。[53]
  四、监事会在日本的制度演进与利益博弈
  目前日本公司治理的特色是允许企业在三套方案中任选一种。根据2014年修改后的法律,日本的上市公司有三种选择:[54](1)单层双会模式(传统模式),公司设有董事会(取缔役会)和监事会(监查役会),均由股东大会选举。(2)单层委员会模式(美国模式),即公司只设董事会,没有监事会。董事会内部设置三个委员会:审计委员会(监查委员会)、报酬委员会及提名委员会(

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