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【期刊名称】 《法律科学》
不当得利“没有合法根据”之概念澄清
【副标题】 基于“给付”概念的中国法重释【作者】 娄爱华
【作者单位】 苏州大学王健法学院【分类】 不当得利和无因管理
【中文关键词】 不当得利;给付;没有合法根据
【英文关键词】 unjust enrichment;Leistung;without legal cause
【文章编码】 1674-5205(2012)06-0110-(008)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 6
【页码】 110
【摘要】

不当得利“没有合法根据”的证明责任问题在诉讼法上争议颇多。在探讨“没有合法根据”的证明责任问题前,应首先在民法上澄清“没有合法根据”的具体所指。我国民法对不当得利的理解受到德日的混合影响,但并未察觉德日对不当得利的理解路径是不同的。德国学说通过物权行为等理论构建,奠定了“给付”概念的基础,并进而明确了“没有合法根据”的所指。日本法基于自己的判例构建了与德国形似神异的不当得利学说,其“给付”及“没有合法根据”的所指与德国法不同,并在一定程度上导致了不当得利的“名不副实”。我国法不承认物权行为理论,也不应继受日本异化的不当得利理论,应根据我国现有民法制度重释“给付”概念,并在此基础上确定不当得利“没有合法根据”的具体所指,为其证明责任的确定奠定基础,也为其他诉讼法问题的解决奠定民法基础。

【英文摘要】

Burden of proof of without legal cause is controversial in the field of procedure law in China. Before the resolution of problems of procedure law,the meaning of without legal ground should be clear as a civil law concept. Chinese doctrines about unjust enrichment are mainly influenced by theories from Germany and Japan. However,the basic understanding of unjust enrichment presented by the jurists of German and Japan are different,which are omitted by Chinese scholars. Through several endeavors by German jurists,the special meaning of Leistung in Germany law was given,and the indication of without legal cause in German law at the same time was clear. The evolution of Japanese doctrines about unjust enrichment was decided by its special jurisprudence. The contents of Leistung and without legal cause in Japanese law are totally different from the same of German law while in the same name. Chinese law did not accept some special theory of Germany doctrines,and should not accept the special development of Japanese doctrines. The contents of Leistung and without legal ground should be re - explained under Chinese special legal circumstance,which also should be the base for the resolution of procedural law problems,just like the burden of proof of without legal cause.

【全文】法宝引证码CLI.A.1163758    
  一、导言
  不当得利“没有合法根据”的证明责任分配问题是诉讼法学界争议的焦点之一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》2条与第7条的规定{1},表明我国的证明责任分配以大陆法系的法律要件分类说为原则,但并不排除对其他学说的适用。〔1〕208因而,《民法通则》92条的规定{2},原则上表明“没有合法根据”应依照第2条由原告即受损方承担证明责任,但也不能排除依照第7条由受益方承担证明责任的可能,学说与实务中的争议也与这两种解释路径相关,大致有四种观点。
  第一种观点认为应由受损方证明受益方受益“没有合法根据”;〔2〕第二种观点认为应由受益方证明自己受益“有合法根据”;〔3〕286〔4〕377第三种观点认为应在区分不当得利类型的基础上分配证明责任,在给付型不当得利中由受损方证明受益方的受益“没有合法根据”,在非给付型不当得利中由受益方证明其受益“有合法根据”;〔5〕442-443最后一种观点在方法上是第三种观点的延续,认为对非给付型不当得利应继续区分,对于因受损方行为导致的不当得利,仍应由受损方主张受益“没有合法根据”,对于非因受损方行为导致的,则由受益方证明受益“有合法根据”。〔6〕
  欲明了如何分配“没有合法根据”的证明责任,首先应清楚“没有合法根据”究竟指什么,尤其是在我国民法的制度环境下究竟指什么。但我国学界似乎认为“没有合法根据”是一个显而易见、不言自明的问题,只是其证明责任的分配存在问题。实际上,民法学界并没有真正就何谓“没有合法根据”达成一致,一个例证是民法学界的权威学者对与“没有合法根据”息息相关的给付与非给付的区分就存在异议{3}。
  我国学者对《民法通则》92条的解释及“没有合法根据”的解释大多参照德、日及我国台湾地区的学说展开,但对上述国家及地区迥异的不当得利学说却疏于考察。德国不当得利学说的建构围绕着“给付”概念的重构展开,我国台湾地区“民法”紧随德国学说,不仅继受了德国法的给付概念,而且还继受了与给付概念相关的物权行为等理论。日本则走出了一条完全不同的道路,日本民法并不认可物权行为理论,其不当得利制度的构建也并非像德国那样以“给付”概念为基础。
  我国《物权法》原则上并不承认物权行为理论{4}因而不能在德国法意义上理解给付及给付不当得利。在不承认物权行为理论这一点上,我国法虽与日本法一致,但没有必要以日本的特殊方式理解不当得利。我国法应以扬弃的立场考察德国和日本的相关学说,基于给付的“事理之性质”及我国民法的制度局限,确定我国法上不当得利“无合法根据”的具体所指。
  二、“给付”概念的域外法问题
  (一)概说
  各国民法中普遍存在着给付概念,但德国民法及台湾地区“民法”因承认物权行为等理论而使给付具有了特殊意义。与特殊的给付概念相应,才有给付不当得利与非给付不当得利的特殊区分。这种区分出现在《德国民法典》颁行之后,历经威尔伯格等德语学者的总结成型。〔7〕23同为大陆法系法典的《法国民法典》及《意大利民法典》虽一个颁布在《德国民法典》之前,一个颁布在《德国民法典》之后,但并没有给付不当得利与非给付不当得利的区分{5}。
  日本民法的情况有些特殊,其当前的主导学说是加藤雅信的缩影说,这一学说对不当得利的基本观察并非基于给付与非给付的二分,而是“移转”功能与“归属”功能的二分,这是一种日本学界认为让人面目一新的学说,尽管日本民法对给付与非给付的区分也是熟悉的。〔8〕
  我国《民法通则》92条的规定中并没有出现给付不当得利与非给付不当得利的区分,但无论民法学界还是民诉法学界,几乎都基于这一区分考虑不当得利问题。《民法通则》92条规定的“没有合法根据”,往往被等同于《德国民法典》第812条规定的“无法律上的原因”,〔9〕301“没有合法根据”的具体判断也被区分为“给付”与“非给付”两种情形。实际上,德日两国的民法基本制度并不同,对“给付”及“没有合法根据”的理解也不同。我国究竟应何去何从,着实需要仔细考量。
  (二)德国民法的学理创见德国学界的通说认为,给付是导致利益变动的法律行为。〔10〕275-276为何将给付限定为法律行为?又有哪些法律行为可以直接导致利益变动?对这两个问题的回答实际上牵涉了德国法学一系列特别而卓越的理论建构。
  给付及给付不当得利的法理基础是德国海德堡大学的罗马法教授贝克尔在1889年出版的著作中系统总结的,限定了给付必定是法律行为;能够直接导致利益变动的法律行为的类型,则是由萨维尼、索姆、巴尔等创设的物权行为理论、处分行为理论、抽象债权行为理论逐步丰满起来的{6}。
  根据贝克尔的观点,给付就是直接减损自己财产利益的法律行为,作出此等法律行为的人必有其目的,这一目的的存在证明了减损其利益的正当性。在目的没有达到时,直接减损自己财产利益的当事人就应当获得救济。〔10〕282从贝克尔的理论可见,给付必须是一种法律行为,其正当性基础就是法律行为的目的。法律行为与其目的的关联决定了给付不当得利的正当性依据,我们可以将之理解为一种基于经济人或理性人假设的利益衡平考虑。
  按照德国民法学说,给付不当得利中的给付(Leistung)应当包括“给”的给付和“为”的给付,其中“为”的给付可分为作为和不作为两种,“给”的给付可分为货币给付和非货币给付。
  上述这些给付形式在各国法中并没有区别,但得益于德国法学的特殊贡献。非货币给付又可分为处分物权、处分债权以及债务承认和债务约定的给付{7},这些特殊的给付分类就为别国所不具备了。与这些特殊的非货币给付相对应的,分别是萨维尼的物权行为理论、索姆的处分行为理论、巴尔的抽象债权行为理论。〔11〕正是因为这些特别的理论架构,德国民法上的给付及给付不当得利理论才显得卓尔不群。
  “为的给付”可以导致财产利益的直接减损,在劳务行为完成后,接受劳务的一方当然受益。“货币给付”由于货币本身占有即所有的特性,能够导致财产利益的直接减损,接受货币的一方也当然受益。而德国法学家有关“非货币给付”的一系列理论建构,从本文的视角看,就是对“为的给付”及“货币给付”的一种模拟,但这种模拟又从根本上改变了对“为的给付”及“货币给付”的学理解释路径,最终形成契合贝克尔学说的统一的“给付不当得利”解释依据。
  “物权行为”、“准物权行为”以及“抽象债权行为”的理论建构{8},使得这几种本来不具备抽象性的行为都具有了“抽象性”,这种抽象性是基于理论解释的一种人为拟制,〔12〕与“为的给付”及“货币给付”所具有的抽象性具有本质的不同,后者是一种自然的因给付本身的物理性质所具有的抽象性——劳务给付完毕就会使接受方受益、货币转移占有后就会当然与接受人的货币发生混同从而变为受益人的财产。物的交付、债权的处分及设定,并不当然具有抽象性,恰恰是因为德国法学家的理论解释才具有了抽象性,〔13〕193但这种抽象性理论建构一旦完成,就可以用这种人为的抽象性来解释“为的给付”与“货币给付”所具有的物理上的抽象性,从而将后者也统一到人为的抽象性理论中来,即用人为的法律行为的抽象性替代物理上的抽象性。
  “为的给付”与“货币给付”不再是因为给付本身的性质而具有抽象性,而是因为给付法律行为的抽象性而具有抽象性,是基于法律行为而不是不含当事人意志的自然事实使得接受人直接得利。具体说来,“为的给付”与“货币给付”不再是因为劳务本身的抽象性及货币转移占有即转移所有的“物理”定律使得接受人受益,而是因为给付人给付的法律行为使得接受人受益。由此,统一的给付抽象性原理得以成就,与之相应的贝克尔的给付原理及给付不当得利原理也得以圆满。
  与此相应,“给付”应当是一种双方法律行为,需要为给付和接受给付的双方的合意,缺乏这种合意,则不构成给付不当得利。缺乏合意时因物理性质发生利益转移的情形,构成非给付不当得利,在利益不发生转移的情形,则不发生任何不当得利。
  (三)日本民法的独特发展
  日本民法中的不当得利理论有一个历史的发展过程。按照星野英一的概括,这一理论始于我妻荣,受判例影响,最终成于加藤雅信。加藤雅信将不当得利最终定位为所有权益变动的缩影。〔14〕序言部分从比较法的角度看,日本法中的不当得利是相当特殊的,而这种特殊的不当得利学理又影响到了中国民法学界,但这种影响难以说是有益的。
  按照加藤雅信的观点,不当得利法具有两种功能,一种是移转功能,另一种是确保归属的功能。前者是指,不当得利法以一对一的形式,在法律关系无效、不成立时发挥自己的职能,这一职能贯穿于整个实体法中,因而构成实体法的缩影,起到财物移转职能。后者是指,所有权中所固有的将其价值分配给权利人的职能创造了不当得利返还请求权。〔15〕可以说,正是加藤雅信所说的第一种功能扩张了不当得利的范围,使得不当得利脱离了其本义。
  第一种功能强调法律关系无效、不成立时,通过不当得利来“移转”以回复先前状况。这种思路将法律关系无效或不成立与不当得利一一对应起来,实际上扩张了不当得利的范围。依照日本法,买卖合同无效但交付标的物的情形,由于不承认物权行为理论,标的物所有权并未转移,卖方应径直依所有权主张返还,并不存在买方就所有权的“得利”,因此理论上也谈不上买方的不当得利,但此时日本法恰恰赋予卖方的不当得利返还请求权。在不法占有的情形也是这样,本应通过主张所有权返还的,日本法也认可了不当得利返还请求权,尽管此时并没有法律认可的“得利”。可以说,此时的不当得利已经背离了其矫正不当得利的初衷。这种背离,实际上是日本判例长期发展积累的结果。
  日本学者实际上对德国法上的不当得利有着非常清醒的认识。我妻荣认为:如果原因关系无效或被撤销,就不会发生限制物权、债权等的受益,也就不会发生不当得利问题。〔14〕54-55我妻荣进一步认为不当得利实际上是对形式上的“得利”的“实质”上的否定性评价,因此形式上的得利是不当得利的前提。我妻荣阐述道:“不当得利是形式上的、一般的角度正当地转移财产,但从实质的、相对的角度则是不正当地转移财产。”〔14〕91我妻荣进一步认为,在包含给付财物行为目的的行为不成立、无效、被撤销或解除时,并不应存在不当得利问题。〔14〕93-95
  但日本的判例并不这么看。其判例之一认为因契约无效请求返还给付财物与基于不当得利的返还财物请求是相同的,〔14〕95其另一判例也将基于解除契约而提出的恢复原状请求与不当得利返还财物视为同等的性质{9}。这实际上等于承认了不当得利在没有“得利”时依然可以发生,背离了我妻荣在上文中对“不当得利”的界定。但大概是因为判例作为实证法具有的拘束力,我妻荣在其著作中虽提到了上述案例,但并未展开对上述案例的批判,反而有一种不置可否的态度。判例认可的这种没有法律上认可的得利的不当得利,最终演化为加藤雅信缩影说所总结的移转功能,成为与不当得利原本具有的“确保价值归属”的职能并列的两种功能之一{10}。
  从给付概念的角度看,日本法上的给付并不具有移转所有权、物权及债权的功能。所有权、物权及债权的变动,按照日本法合意主义的物权变动模式,取决于给付发生的根据而不是给付本身。因此,日本法上的给付是不同于德国法上的给付的,后者导致得利的原因是给付,而前者导致得利的原因不是给付,而是给付的发生根据——债权合同。日本法与德国法上的给付虽同有给付之名,但其实际内容却迥乎不同。
  三、“给付”概念的中国法问题
  (一)日本学说的中国影响
  日本学说对中国法的影响是巨大的,首先是学说上,有重要学者认为不承认物权行为理论的我国在合同无效或解除时依然发生不当得利。〔16〕8其次是在司法判决中,最高院公告的近二十个涉及不当得利的案件中{11},其中的五个都明显在以日本学说的方式理解不当得利,这五个案例又可大概分为两个类型。
  先看最高院公告的一系列有关“合同无效或被解除”导致不当得利的案件:
  案例一:广西壮族自治区高级人民法院于2005年9月20日作出(2005)桂民一初字第3号民事判决中,就广西北生集团有限责任公司与北海市威豪房地产开发公司、广西壮族自治区畜产进出口北海公司土地使用权转让合同纠纷案认为:“鉴于当事人并不享有确认合同无效的法定权力,合同只有在被法定裁判机关确认为无效之后,才产生不当得利的财产返还请求权及该请求权的诉讼时效问题。”其中的隐含命题是“合同无效”构成不当得利的“没有合法根据”。打遮阳伞就显得很娘
  案例二:在广西壮族自治区高级人民法院于2008年12月25日作出(2007)桂民一初字第2号民事判决中,就上诉人广西泳臣房地产开发有限公司(以下简称“泳臣公司”)与被上诉人广西桂冠电力股份有限公司(以下简称“桂冠公司”)房屋买卖合同纠纷一案,广西壮族自治区高级人民法院认为:“合同解除后的法律后果不表现为违约责任,而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任。”其中的隐含命题是“合同解除”构成不当得利的“没有合法根据”。
  案例三:在湘财证券有限责任公司(以下简称“湘财证券”)与被上诉人中国光大银行长沙新华支

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