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【期刊名称】 《清华法学》
论管理过失中下级从业人员的注意义务
【英文标题】 The Subordinates'Duty of Care for Error in Management
【作者】 王海涛【作者单位】 北京航空航天大学法学院
【分类】 公司法
【中文关键词】 管理过失;下级从业人员;保证人地位;进言义务;紧急应对义务
【期刊年份】 2015年【期号】 2
【页码】 59
【摘要】

关于下级从业人员在管理过失中的注意义务问题,当前存在着两种解决方案:一是以日本实务界为代表的不区分作为与不作为、直接对注意义务进行认定的处理方案,二是以德国、日本理论界为代表的在区分作为与不作为的基础上,在不真正不作为犯框架下的处理方案。其中后一种处理方案是合理的,根据该方案,应当首先判断下级是否取得了监管危险源的保证人地位,欠缺该保证人地位,即丧失承担注意义务的资格;而在下级具备了保证人地位,且存在结果预见可能性、回避可能性时,负有在危险发生前向管理者进言的义务,以及在危险发生后紧急应对的义务。对于管理过失中下级从业人员的过失责任,应当采取自上而下的判断方法,以避免不当加重其刑事责任。

【全文】法宝引证码CLI.A.1207836    

目次

一、引言

二、“4.28胶济铁路列车相撞事故”基本案情及审判

三、不区分作为与不作为的解决方案

四、建立在作为与不作为区分基础上的解决方案

五、本文的相关立场

六、胶济铁路列车相撞事故中列车司机的注意义务

七、结语

一、引言

在以企业等组织体的形态从事附带危险的业务时,组织体的管理者应当确立安全管理体制(以下简称安全体制),以防止业务中的危险源造成法益侵害,如煤矿企业的管理者应当在采煤区设置合理的通风系统,配置瓦斯检测设备,并派遣具备相应资质的人员对瓦斯浓度进行不间断的检测,以防止瓦斯中毒、爆炸事故,管理者因怠于确立安全体制导致事故发生的,可能被追究管理过失责任,[1]不仅在我国刑法理论上得到认可,[2]在刑事司法实践中也逐步得到落实。[3]

但是,在因管理过失而引发的事故中,下级从业人员(包括现场作业人员)能够协助消除安全体制的缺陷而没有消除,这些主体是否违反了刑法上的注意义务,并应承担相应的刑事责任?如果一律认定不存在注意义务的违反,则形同于鼓励下级从业人员放纵由管理者开启的因果侵害过程,不利于对法益的周密保护。相反,如果轻易地认定下级注意义务的违反,则容易使其承担过重的注意义务,造成过失惩罚的苛酷。在因管理过失而引发的事故中,应当让何种范围的下级从业人员承担何种性质的义务,以避免或者减轻法益侵害,应当成为业务过失犯罪研究中的重要课题。

该义务属于下级对上级的义务,与上级对下级的监督义务,在方向上正好相反,因而违反该类义务的过失也被认为是“反向的监督过失”, [4]而我国刑法学界虽然对传统的监督过失展开了较多的探讨,但是对这种所谓的“反向监督过失”尚未展开深入的讨论,笔者将以“428胶济铁路列车相撞事故案”为例,对该问题进行深入探讨。

二、“428胶济铁路列车相撞事故”基本案情及审判[5]

2008年4月28日凌晨4时48分,北京—青岛 T195次列车以131公里的时速行经山东胶济铁路王村段时,部分车厢突然脱轨,侵入并行的另一条铁轨,和正常运行的对开5034次列车相撞,造成72人死亡,416人受伤的重大伤亡事故,事故的直接原因是,事故发生地段为限速80公里/小时的施工路段,而肇事车辆行经该地段的时速高达131公里。但列车超速的具体背景为:为确保行车安全,济南铁路局在2008年4月23日印发文件,要求事发地段限速80公里,并定于4月28日0时开始执行;但其在4月26日发布的4158号调度命令,取消了事发路段的限速,使得事发列车所属的北京机务段未能将限速数据输入列车的“黑匣子”(列车运行监控记录装置)。[6]4月28日午夜1时路过事发地段的2245次列车,发现现场临时限速标志(80公里/小时)与“黑匣子”的数据不符,并向该局进行报告后,该局立即补发了4444号调度令,将事发路段的时速限制在80公里,但是事发地段的车站值班员漏发了该调度命令。T195次列车在行经事发路段时,司机既没有收到限速的指令,也没有发现铁路部门在事发路段设置的限速标志,使得列车超速运行,引发脱轨及碰撞事故。[7]

青岛铁路运输法院于2009年12月3日对该案做出的一审判决认为,胶济铁路特别重大交通事故属多个环节违规造成,原北京机务段机车司机李某、原王村站助理值班员崔某、原王村站值班员张某、原济南铁路局调度所列车调度员蒲某及郑某、原济南铁路局副局长郭某,身为铁路职工,违反铁路规章制度,导致发生特别重大交通事故,后果特别严重,均构成铁路运营安全事故罪,并判处李某有期徒刑4年6个月;判处崔某、张某有期徒刑4年、3年6个月;判处蒲某、郑某、郭某有期徒刑3年(除郑某外,均为缓刑)。[8]

因济南铁路局在调度命令管理上的缺陷,使列车司机在限速路段超速行车,造成列车脱轨、碰撞事故,以此认定负有相应职责的郭某等人存在管理过失,在学理上没有太大问题。但是司机李某由于没有发现事发路段的限速标志,未能觉察调度命令存在的错误,因而未能向管理部门报告以避免事故发生,其是否违反了注意义务,并应当以铁路运营安全事故罪论处?这就需要讨论李某作为一个现场(下级)从业人员在管理过失中的注意义务问题。

关于下级从业人员在管理过失中的注意义务,当前存在着两种类型的解决方案:一种方案是不讨论其不协助管理者确立安全体制的行为是作为还是不作为,直接认定其注意义务的存否及内容;另外一种方案是将下级不协助管理者确立安全体制的行为界定为不作为,并在不真正不作为犯框架中先讨论其是否具有保证人地位,再认定其注意义务的存否及内容。对此,笔者将在比较这两类解决方案优劣的基础上,确立一个合理的问题解决框架,并在该框架下探讨下级从业人员在管理过失中的注意义务,并顺带分析本案中李某注意义务的有无及内容。

三、不区分作为与不作为的解决方案

该方案不讨论下级从业人员的相应行为属于作为还是不作为,而是立足于过失犯的要件,认定其在管理过失中注意义务的有无及内容。这是日本实务界中通行的见解,这一点可以从日本最高法院对大洋百货大楼火灾、千日百货火灾等案的判决看出端倪。

(一)大洋百货大楼火灾案判决之见解

在大洋百货大楼火灾案中,董事兼人事部长 C、防火管理者 E 等被告人,就百货大楼在防火管理体制上的缺陷,如没有制订消防计划,没有实施消防训练等,没有向董事长提出或报告,在大楼内起火后,由于从业人员没有进行火灾通报、避难引导,致使未能及时逃跑的多名店员、顾客葬身火海。[9]两名被告人是否负有向上级进言的义务,是其刑事责任认定的关键。日本最高法院认为被告人进言义务的有无,不仅取决于对结果的预见可能性、避免可能性的有无,还受制于被告人在防火管理业务中的地位、权限。鉴于两名被告人均能认识到防火管理体制存在缺陷及该缺陷可能会引发伤亡事故,且通过向上级进言以消除该缺陷,也能避免结果发生,对结果预见可能性、避免可能性的认定并不困难;相反,关于二被告人是否在防火管理业务中具有相应的地位和权限,才是决定进言义务有无的关键,也是争议的焦点。日本最高法院最终以相关主体并未实际从事防火管理业务(C)或者不具有该业务的实质权限(E)为由,否定了向管理者的进言义务,具体理由是:首先,就董事兼人事部长 C 而言,作为股份公司的董事已经在董事会中选任董事长,并赋予后者执行防火管理业务的权限,如果不存在董事长无法履职的特殊事由,就不能认定其对董事长的监督义务;[10]而且 C 未被任命为防火管理人,其任职的人事部门所辖业务也不包含防火管理,应当认定其并没有实际从事防火管理业务,故而,应当否定 C 向 A 进言的义务。[11]其次,就防火管理人 E 而言,E 尽管被任命为防火管理者,但是从案件的事实关系上看,其并没有被赋予实质的防火管理权限,也应当认定其负有向 A 进言以完善防火管理体制的义务。[12]

(二)千日百货大楼火灾案判决之见解

在千日百货大楼火灾案中,千日百货大楼管理部科长兼防火管理人的被告人 N,在保安人手不足,无法在百货大楼打烊后关闭足够数量的防火隔离门时,没有向上级进言以增加保安数量或商请入驻商户的协助,导致在因大楼内的工程施工发生火灾时,未能延缓火势的蔓延,造成夜间营业楼层的重大伤亡事故,[13] N 作为下级从业人员是否负有向上级进言以消除安全体制缺陷的义务,这也是该案争议的焦点所在。

日本最高法院认为,N 进言义务的有无,不仅取决于对结果的预见可能性、避免可能性,也取决于其在防火管理业务中的地位及权限。由于 N 是大楼的管理部科长兼防火管理人,不仅实际从事防火管理业务,也被赋予了采取一定防火管理措置(如制订消防计划、进行消防训练等)的实质权限,因此,其在防火管理业务中的地位、权限毋庸怀疑;相反,向上级进言以避免火灾中伤亡事故的发生或扩大,是否存在着现实可能性,即结果回避可能性的有无,是值得商讨的。最高法院最终认为,通过向上司进言、寻求商户的协助,以确立完善的防火管理体制,即关闭正在施工楼层的防火隔离门,并在施工现场派驻保安,具有现实可能性,进而肯定了 N 对上级的进言义务。[14]但需要注意的是,在该案判决中肯定的进言义务,具有补充性,即被告人负有的首要义务是自行采取必要措置以防范火灾发生,仅在自行采取措置较为困难或成效不显著时,才负有向上级进言的义务。[15]

因而,关于下级向上级的进言义务,日本最高法院在上述两个判决中的结论虽说不同,判决思路却一脉相承,都是在不区分作为与不作为的前提下,对下级的注意义务进行认定:不仅要考察结果预见可能性、避免可能性的有无,而且为了防止注意义务的扩张,还要考察其是否实际从事了相关业务并具有相应的实质权限。对此,笔者认为,在认定其注意义务时,考察结果预见可能性、避免可能性的有无,在过失犯法理上是没有问题的,但是,另外考察其是否实际从事了相关的业务活动、是否具有采取危险防范措置的实质权限,很难找到刑法信条学的根据,因为是否实际从事业务活动或具有采取相关措置的权限,不过是反映了企业内部的业务分工,为何这种内部分工会影响到刑法上注意义务的有无?该要件的引入会不会导致过失犯构成要件体系的混乱?这些都是该解决方案无法化解的质疑。

四、建立在作为与不作为区分基础上的解决方案

建立在作为与不作为区分基础上的解决方案,将下级未能协助上级确立安全体制并造成法益侵害结果的,视为(不真正)不作为犯,并对过失不作为犯中的作为义务和注意义务进行了严格的区分,认为只有下级处于保证人地位,才能成为相关作为义务的主体,而其保证人地位的有无是进一步讨论其注意义务的前提。德国的理论界、实务界基本上都秉持这种见解,而日本理论界中相当多的学者也采取该种见解。

(一)德国实务及理论上之见解

对于下级从业人员未协助上级消除安全体制的缺陷并导致法益侵害发生的,德国实务界把讨论的重心首先放在了该下级是否处于监管业务中危险源的保证人地位,并且倾向于通过否定下级的保证人地位,否定下级通过进言等方式协助上级确立安全体制的义务,例如,德国某大学附属医院的凝血剂研究所,因输血用药品的制造、管理体制存在着缺陷,导致病原菌混入该药品,并使服用该药品的病人死亡的案件中,处于研究所所长助理地位的女医师,未向所长提出改善凝血剂制造、管理体制的建议,关于该不作为能否以过失犯来处罚,成为诉讼中争议的焦点,德国联邦法院在判决中认为,从大学所属州的相关法令,能够认定该研究所所长对所内事务负有总括性的职责,被告人只有在所长无法履行职责或者在代替所长履行职责的场合,才能就相关事务承担责任,被告人不是该药品的制造责任者,也没有接管制造的业务,且不能认定其实施了危险的先行行为,因此,否定了该女医师的保证人地位,进而作出了无罪的判断。[16]

而德国刑法理论界在讨论下级从业人员在管理过失中的注意义务时,也是将下级的保证人地位作为讨论的前提,并倾向于否定其保证人地位以及向上级进言的义务。[17]对此,一个重要的理由是,在企业等组织体中,鉴于上级对整个组织体乃至下属行为的掌控,理论上将其视为造成组织体事故的原因的掌控者,并将防止组织体事故的保证人地位无保留的分配给了上级,[18]在其中并没有下级从业人员的存身之地。对此,有学者作了更进一步的分析,其将因未协助上级确立安全体制而可能被追究责任的下级从业人员,分为两种类型:一种是处于组织体外部就组织体的安全运营向管理者提供专业建议的行为人,第二种是处于组织体内就组织体的安全对策向管理者提供信息的员工,并进而认为,为不作为犯的刑事责任提供根据的是不作为者的保证人地位,而且该地位是由能够直接采取措置以避免事故的法律、事实权限所奠定,仅仅有报告或建议的权限,不足以奠定不作为犯的保证人地位;故而,在第一种主体的场合,在企业的安保业务被法律要求应当雇佣安保专家的场合,由于这些安保专家有义务从专业角度对企业主提供建议、检查安保态势,并在安保对策上存在缺陷时,应向企业主报告,但即使因安保专家未报告的缺陷而发生劳动灾害时,尚未有安保专家被追究刑事责任的案例,对此的一个有力的说明就是,实施安保对策的权限,本来就保留在企业主手中,而处于顾问地位的保安专家,欠缺保证人地位。[19]同样,在企业内部工作的被期待报告安保缺陷的员工,即使发现企业的安全体制存在着缺陷,也只能利用专业性意见说服他人,而没有命令他人消除该缺陷的处分权或命令权,仅仅是指出缺陷的权限,而非消除缺陷的决定权,不足以奠定其保证人的地位。依据该见解,无论是对组织体外部的处于顾问地位的人员,还是对组织体内部的下级从业人员,都不能以其怠于向管理者提供确立安全体制的建议为由,追究其过失不作为犯的刑事责任。[20]

(二)日本理论界之见解

日本理论界关于该问题的讨论,主要围绕前述所谓进言义务的案件展开,基本上也是先将下级未向上级进言的行为界定为不作为,而后在(不真正)不作为犯的框架下讨论其进言义务的有无,比较有代表性的是岛田聪一郎、齐藤彰子等人的见解。

岛田聪一郎认为,下级参与到业务中危险源的管理时,才能考虑其保证人地位,认定其有向上级进言或者敦促其采取结果回避措置的义务。其以防火管理体制的确立为例将进言义务分为三种类型:第一,负有作为义务(或处于保证人地位)的防火管理者,既可以依照自身的权限采取措置,也可以向上级进言并由后者采取措置的,向上级进言只是履行结果回避义务的一个选项,既不向上级进言,也不亲自采取相应措置的,应当认定其违反了注意义务。第二,防火管理者等接受了危险源管理的主体,在自己无法采取结果回避措置,只有通过向上级进言才能避免结果的,应当认定下级进言义务的存在,如在千日百货大楼火灾案二审判决中,管理科科长被认定的进言义务,即属这种类型。[21]第三,没有实质参与防火管理业务的场合,由于下级没有接管对危险源的管理,因欠缺保证人地位,不负有进言的义务。[22]

齐藤彰子也认为,下级的保证人地位是进言义务存在的前提,而保证人地位根源于法益保护的依赖性。依其见解,由于下级通常没有采取结果回避措置的实质权限,只能向有决定权限的上级进言,并通过后者才能避免结果,在这个意义上,法益保护通常依赖于有决定权的上级,因此,应在原则上否定下级的保证人地位及其进言义务;[23]但是下列两个场合是例外的:一是避免结果发生不需要特别专业知识的场合。上级如果在保留决定权的前提下,将认识、评价危险以及判断危险防范措置等任务委任给下级,下级由此获得了上级的信赖,排除了上级自行或者委任他人承担该任务的可能,相关法益的保护不得不依赖于该下级,应当肯定其保证人地位及向上级进言的义务。[24]二是在避免结果发生要求特别专业知识的场合。有决定权的上级,在采取何种结果回避措置的问题上,更为依赖拥有专业知识的下级,应当认定该下级的保证人地位及向上级的进言义务;但是和第一种场合不同,由于其在知识上的优势,其还负有督促上级采取必要措置的义务,即在上级已经对法益侵害的危险有所认识,但没有采取必要措置时,该部下应当督促上级付诸行动。[25]

从上述理论的梳理可以看出,尽管都是在不真正不作为犯的框架内讨论管理过失中下级的注意义务,德日之间的见解差异还是相当明显。其中,德国的相关见解将安全体制的确立义务无保留的分配给组织体的管理者,通过否定下级的保证人地位,否认下级有协助确立安全体制的义务。在笔者看来,该类见解尽管在防止下级承担过重的注意义务方面,是值得赞赏的,但彻底的否认下级可能基于业务分工而获得对业务中危险源的监管以及由此而获得的保证人地位,不符合现代社会中企业等组织体的分工日渐发达的趋势,也不利于安全体制的确立和组织体事故的防范,理由在于:第一,组织体原初设定的安全体制即使是有效的,也可能在运转过程中发生故障,需要下级协助才能排除。如工厂的废弃物处理设施发生故障,有害物质未经处理便进行排放的,[26]负责监视该设备运转的下级作业人员,如果不向不在现场的有管理权的上级报告,上级不可能对该设备进行修复,否定下级的保证人地位,无疑是放纵有缺陷的作业系统继续运转,并坐视企业灾害的发生。第二,组织体当初设定的安全体制,在运转过程中可能因遭遇新的危险而出现漏洞,需要下级的协助才能完善,如前述千日百货大楼火灾案中,大楼在夜间值班时原本配备了五名保安,但是由于大楼内部正在进行工程施工,导致现有的保安数量不足以防范火灾的发生或扩大,[27]如果下级从业人员不向上级提出增加保安数量的要求,上级很难认识到安全体制的漏洞及完善举措,否认下级的保证人地位,同样不利于对事故的防范。

与此相对,日本刑法学者在原则上否定下级的保证人地位及进言义务,而在下级对安全体制的确立发挥着不可或缺的作用时,例外的承认其保证人地位,课予其相应的注意义务,既避免了其承担过重的注意义务,又在必要时要求其积极参与安全体制的构建,防止灾害事故的发生,与德国的相关见解相较,更为柔性,更加务实,但是下级在管理过失中的注意义务,是仅止于进言义务,还是进一步延伸到督促义务?在进言的内容中是仅包含对危险的判断,还是同时包含了回避结果的措置?这些问题尚待进一步的探讨和澄清。

五、本文的相关立场

(一)分析框架的厘定

1.下级从业人员在管理过失中的行为形态

在管理过失中下级从业人员的行为有可能成为刑法评价对象的,大致有以下两种类型:一种是在刑法理论上被反复讨论的行为类型,即在危险发生前未协助上级确立安全体制,致使事故发生的,如前述的千日百货大楼火灾案中,防火管理人在火灾发生前没有向上级提出增加保安人数的请求,因人手不足未能充分关闭防火隔离门,致使起火时无法延缓、控制火势,造成重大伤亡事故的;[28]另外一种则是较少得到讨论的行为类型,即在由管理过失所引发的危险出现后,未采取有效的紧急应对措置,导致法益侵害扩大的,如大洋百货大楼火灾案中的销售科长,发现楼梯起火后,尽管即刻前往现场查看,并指挥属下进行灭火,但是未能采取立即关上防火门的措置,使得火苗迅速窜入三楼店内,致使火灾事故加重的。[29]上述两类行为,不仅在存在的层面上,表现为对由上级所开启的因果侵害流程,未加以阻止或者未投入能量的耗费;而且在规范的层面上,评价的重点也应当放在没有采取积极措置以避免结果这一消极性举止上,因此,无论是立足存在论,还是立足规范论的判断标准,[30]其行为均属于不作为。此外,从该不作为可能违反的刑法规范看,都是过失犯条款,而过失犯的犯罪构成被公认为属于开放性犯罪构成,其实行行为没有、也无法做出明确的规定,既可以作为形式完成,也可以不作为形式来完成,而在以不作为的形式实施这些过失犯罪时,依据当前通说上区分真正(纯正)不作为犯和不真正(纯正)不作为犯的标准,[31]应当认定为不真正不作为犯。因此,对下级在管理过失中注意义务的讨论,也应当在过失不真正不作为犯的框架下进行。

2.过失不真正不作为犯中保证人地位与注意义务的关系

在过失不真正不作为犯的框架下讨论下级从业人员的注意义务,应当注意区分保证人地位和注意义务之间的关系,因为在过失不作为犯中,不作为表现为没有阻止滑向法益侵害的因果流程,能被视为不作为的主体有很多,必须首先确定这些不作为者中的哪些主体能够被课予结果回避义务,而这种作为义务主体的特定,

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