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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
转包合同无效后管理费的收取
【作者】 吴学文【作者单位】 重庆市第一中级人民法院
【分类】 合同法【期刊年份】 2018年
【期号】 5【页码】 77
【摘要】 【裁判要旨】建设工程施工合同被确认无效后,已履行的合同内容无法直接返还,应折价补偿。建设工程经竣工验收合格,实际施工人可参照合同约定主张工程款;发包人实际参与了管理,亦可参照合同约定主张管理费。
  □案号一审:(2013)渝一中法民初字第00429号二审:(2016)渝民终194号再审审查:(2017)最高法民申4383号  
【全文】法宝引证码CLI.A.1235822    
  【案情】
  再审申请人(一审原告、二审上诉人):四川红源建筑工程有限公司(以下简称红源公司)。
  被申请人(一审被告、二审上诉人):重庆中环建设有限公司(以下简称中环公司)。
  被申请人(一审被告、二审被上诉人):贵州省毕节中城能源有限责任公司(以下简称中城公司)。
  一审第三人:杨海水。
2010年3月16日,国信招标集团有限公司受贵州水城矿业公司委托,对肥田煤矿矿建工程项目进行公开招标。中环公司进行了投标并中标。贵州水城矿业公司于2010年4月21日成立中城公司,并与中环公司就中标工程签订建设工程施工合同及C标段补充协议。后中环公司又将部分工程分包给无建筑施工企业资质的红源公司,双方于2010年8月23日签订项目合作补充协议。合同约定:案涉工程洞外一切临时设施、炸药库等由中环公司负责提供,施工人员基本保险费用由中环公司负责支付;中环公司按工程造价的15%向红源公司收取管理费。2012年6月,因案涉项目部资金缺位、管理混乱等原因,中城公司要求中环公司本部接收此工程,责令分包、转包等单位退出。中环公司遂与红源公司签订退场协议,就停工损失补偿及工程价款支付等问题进行了约定。红源公司按约退场,中环公司接收了工程项目,并按退场协议支付了部分款项,红源公司未按协议约定向中环公司支付管理费。
  红源公司起诉至重庆市第一中级人民法院,请求判令中环公司支付剩余工程款、停工损失等费用,并由中城公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。中环公司辩称,认可尚欠红源公司部分工程款,但中环公司按协议约定提供了炸药库、购买了保险,项目部经理、副经理、技术负责人等均是中环公司派遣担任,上述人员的工资费用亦由中环公司承担,因此应参照协议约定在应付工程款中扣除管理费。中城公司辩称:中城公司不拖欠中环公司应付款,不应对其所负债务承担连带清偿责任。第三人杨海水未陈述意见。
  【审判】
  重庆市第一中级人民法院经审理认为:因红源公司无建筑施工企业资质,故其与中环公司签订的项目合作补充协议违反法律禁止性规定而无效。红源公司主张的工程款及其他费用总金额小于认定的欠款金额,应予支持。中城公司未拖欠中环公司工程款,不应对中环公司所负债务承担连带清偿责任。因项目合作补充协议无效,故有关管理费的约定亦无效,中环公司主张在应付工程款中扣除管理费,不予支持。因中环公司未收取红源公司管理费,故不予收缴。遂判决支持红源公司主张工程款、停工损失等相应费用的诉讼请求,驳回红源公司其余诉讼请求。
  红源公司、中环公司均不服一审判决,向重庆市高级人民法院提起上诉。
  重庆市高级人民法院经审理认为:中环公司与红源公司签订的项目合作补充协议尽管无效,但其关于扣除
管理费的约定属于双方对工程价款支付的约定,红源公司向中环公司主张工程价款时应当参照该约定。一审法院将案涉管理费直接判付给红源公司不符合法律规定及双方约定,应予纠正。遂改判支持中环公司主张的在应付工程款中扣除管理费的上诉请求,并驳回红源公司的上诉请求。
  红源公司不服,向最高人民法院申请再审。
  最高人民法院经审查认为:根据项目合作补充协议约定,案涉工程洞外一切临时设施、炸药库等由中环公司负责提供,基本保险费用亦由中环公司负责购买。项目合作补充协议虽无效,但因中环公司按协议约定对案涉工程实际进行了管理,故可参照补充协议约定,在工程结算时扣除应付管理费。遂裁定驳回红源公司的再审申请。
  【评析】
  一、基于无效合同收取的管理费不能一概认定为非法所得
  最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建工合同司法解释》)第4条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。人民法院可根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”对于无效合同约定的由发包方收取的管理费能否按非法所得予以收缴,实践中存有争

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