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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
《劳动合同法》第4条“平等协商确定”的再解读
【副标题】 基于劳动规章制度的中德比较
【英文标题】 Revisit the Article 4,“Decision-Making Based on Consultation onEqual Terms”Clause in Labor Contract Law
【作者】 朱军【作者单位】 上海交通大学凯原法学院{讲师}
【分类】 劳动合同法
【中文关键词】 规章制度;个体自治;集体自治;民主程序;职工参与;参与程度
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 166
【摘要】

德国立法者历经一个世纪,将个体自治下“资方单独制定”的劳动规则打造为集体自治下“劳资共同制定”的企业职能部门协议。与德国法相同,我国劳动规章制度的立法沿革亦呈现了由个体自治向集体自治发展的轨迹。现阶段,《劳动合同法》第4条虽将规章制度定位为个体自治层面调整劳动条件的制度,但“平等协商确定”又体现出规章制度向集体自治层面调整机制发展的可能。此“模棱两可”的立法引发了“资方单决”还是“劳资共决”的无尽纷争。为此,我国立法者将来应借鉴德国成熟的立法经验,在严格区分个体自治和集体自治这两种劳动条件调整机制的基础上,选定集体自治立法模式,围绕制定程序、调整内容和法律效力,对规章制度进行严格缜密的制度设计,方能使其在集体自治层面切实平衡劳资利益,既可便于资方借助劳方集体同意取代个别同意来统一制定变更劳动条件,也可确保劳方通过集体自治重建平等地位来有效防御资方单独制定规章制度的侵害。

【全文】法宝引证码CLI.A.1231420    
  目次
  一、德国劳动规章制度的“前世今生”
  二、我国劳动规章制度的“来龙去脉”
  三、德国劳动规章制度立法对我国的镜鉴
  四、代结语:处于个体自治与集体自治十字路口的我国劳动规章制度
  劳动规章制度[1](以下简称“规章制度”)是社会化大生产中企业普遍使用的劳动条件调整机制。然而,各国在对规章制度进行立法设计时均面临着如何平衡劳资利益的共同难题:资方为了生产经营,通过规章制度简便统一劳动纪律和劳动条件,但劳方易受到资方单独制定之规章制度的侵害。我国《劳动合同法(一审稿)》(以下简称“一审稿”)曾采纳“劳资共同制定”规章制度的立法模式,之后《劳动合同法》第4条弃之而试图通过保留“平等协商确定”规章制度的“民主程序”来平衡劳资利益的目标并未实现,却引发了一系列亟待厘清的法律问题:现今“平等协商确定”究竟是“资方单独制定”,还是“劳资共同制定”?劳资共同制定的规章制度应当如何科学合理设计?如何区分协调劳资共同制定的规章制度与集体合同?劳资共同制定的规章制度应具有何等法律效力?
  之所以存在诸多疑问,究其主要原因,一是制度设计比较粗糙,二是学界对我国规章制度的立法沿革及其法理基础缺乏深入的梳理研究,三是学界通常比较参照的日本和我国台湾地区的制度已经存在局限且不合时宜,因为两者都尚处于最终由“资方单独制定”规章制度的立法阶段。相反,曾对《劳动合同法》立法产生过影响的德国法,[2]在百年沧桑中完成了兼顾劳资利益的规章制度设计,将最初“资方单独制定”的劳动规则,打造成“劳资共同制定”的企业职能部门协议,探索和积累了丰富的经验。德国法为我们提供了更为客观全面的比较视角,通过德国之镜更有可能解答至今困扰我国学界的以上所有问题。遗憾的是,我国尚无学者对此予以系统评介,[3]实有必要真实还原《劳动合同法》第4条背后的德国法全貌。本文追根溯源,细致梳理中德规章制度的立法演变,围绕规章制度的三大基本面,即制定程序、调整内容和法律效力,进行深入比较,同时在此基础上致力于澄清对规章制度客观、科学和整体的认识。我国《劳动合同法》即将迎来其施行10周年的生日,本文的比较成果或许可为将来规章制度的修法完善提供理性有益的启示。
  一、德国劳动规章制度的“前世今生”
  德国规章制度在世纪长河中经历了由个体自治向集体自治的立法蜕变,分为两个阶段:
  (一)个体自治立法模式时期:《工商业法》下“资方单独制定”的劳动规则
  国家起初对劳动规则并不干预,直至1891年为了回应劳工保护的社会诉求,才修正《工商业法》(Gewerbeordnung),特增设第134a至134h条,首次全面统一地调整了劳动规则,以确保其合法合理。
  1.制定程序:“资方单决”为原则,已融入听取意见的职工参与
  《工商业法》规定雇佣20名以上雇员的工厂有义务颁布劳动规则,否则会受到行政处罚。然该奉行资方单独制定的个体自治立法已融入了职工参与制定劳动规则的集体自治理念,[4]要求雇主在颁布劳动规则前须听取年长劳工或既存的劳工委员会(Arbeiterausschuss)的意见,但通常无须获得同意。[5]尤须强调的是,此种听取意见的职工参与远未达到实质影响“资方单独制定”的强度,因为雇主既无接受异议的强制,也无删除不合理劳动规则的义务。[6]因此,《工商业法》从两方面入手弥补听取意见难防资方滥权的不足:(1)加重雇主的告知义务;雇主不仅须在适当地方公示劳动规则,而且须在入职时将劳动规则发放给每一位雇员。当时的主流学说将公示解读为生效要件,因为劳动规则由雇主单方制定。[7](2)克以雇主呈送和附书说明的义务;雇主应当于公布后的三日内将劳动规则呈送给行政机关,向其告知雇员以书面或会议记录形式表达的异议,且须书面附上如何满足听取劳方意见的说明。[8]
  2.调整内容:法定事项为原则
  《工商业法》第134b条第1款第1至5项详细规定劳动规则调整以下三类内容:(1)无条件的必备内容;包括日工作的起止时间、成年雇员的休息、结算和支付工资的时间与方式。(2)有条件的必备内容;以下事项本非必须为劳动规则调整,但若劳资双方欲对此作出约定,则出于劳动条件的公开透明,依法由劳动规则调整:终止的预告期限以及即时解雇和辞职的理由、惩戒的形式和强度及其确定、罚款的征收和用途、失权工资的用途。(3)选择性的内容;包括企业秩序和雇员行为、雇员使用福利设施的行为和未成年雇员在企业外的行为。[9]
  3.个体自治层面的法律效力:契约效力
  《工商业法》第134c条第1款规定劳动规则对劳资双方具有法律约束力,但这仅是契约效力,并无强制力,事后雇主可作出不利于雇员的偏离性约定。[10]唯一例外是第134c条第2款第1、2句规定劳动规则中的即时终止理由和惩戒措施不得由劳动合同另行约定。
  (二)集体自治立法模式时期:《企业职能部门组织法》下“劳资共同制定”的企业职能部门协议
  20世纪初的“德国革命”带来了集体劳动法领域的历史性变革——1920年颁布的《企业职能部门委员会法》(Betriebsr?tegesetz,以下简称《企业部门委员会法》),作为当代《企业职能部门组织法》(Betriebsverfassungsgesetz,以下简称《企业部门组织法》)的前身,拉开了劳方在企业职能部门[11](Betrieb,以下简称“企业部门”)层面参与制定劳动规则的序幕。劳动规则也就此踏上了向集体自治转型的漫漫征途。二战结束后,《企业部门组织法》在随后的岁月里经历了“新生三部曲”——《企业部门组织法1952》、《企业部门组织法1972》和《企业部门组织法2001》。[12]为能切实防范资方单独制定不合理劳动规则的风险,《企业部门组织法》将“资方单独制定”的劳动规则,另行构建为独立于集体合同之外,由“劳资共同制定”的企业职能部门协议(Betriebsvereinbarung,以下简称“企业部门协议”)。劳动规则从此彻底丧失了独立地位,在全新的职工参与制度体系下脱胎换骨为“企业部门协议”,[13]进而在制定程序、调整内容和法律效力各方面发生了重大转变,具体如下。
  1.制定程序:强制调解机制保障的“劳资共同制定”
  最为革新的修订莫过于劳动规则的制定程序被重构为“劳资共同制定”:
我我我什么都没做

  其一,专设独立于工会之外的职工参与主体——企业职能部门委员会(Betriebsrat,以下简称“企业部门委员会”);《企业部门组织法》第1条第1款第1句规定只要企业部门内有至少5名享有选举权的常雇员工且其中3名有被选举权,员工就可自愿组建企业部门委员会,由其作为劳方代表组织与资方协商,为职工参与的集体自治奠定了主体基础。
  其二,确立劳动规则由劳资协商确定;《企业部门组织法》第77条第2款第1句明定企业部门协议须由企业部门委员会和雇主共同决议(Gemeinsam Beschlie?en)并采用书面形式。需说明的是,这里的“共同决议”纯属立法用语的败笔,并非民法意义上的决议,实则意欲强调企业部门协议非如纳粹时期由资方单独决定,而是由劳资共同协商确定。[14]
  其三,创设强制调解机制保障“劳资协商确定”劳动规则;鉴于《企业部门组织法》将原劳动规则调整的内容部分归入“劳资共决”的社会事项(详见下文),[15]为避免劳资协商确定“形同虚设”,第76条第5款和第87条第2款特规定“强制调解”作为劳资就劳动规则调整的社会事项协商未果时的解决机制,即任何一方可申请强制调解,另一方不得拒绝,由调解处(Einigungsstelle)作出替代劳资合意并对双方具有约束力的裁定(Spruch)。由于事关可强制的共决事项,调解处基于一方申请即可设立,由相同数量的雇主代表与企业部门委员会代表以及一位双方一致选任的中立的主席组成。[16]
  最后,针对公示值得说明的是,尽管《企业部门组织法》第77条第2款第3句要求雇主须在企业部门内的合适地方公示协议,但通说认为该公示义务非生效要件,违反该秩序性规定(Ordnungsvorschrift)不影响协议效力,因为在“劳资共决”的集体自治背景下,资方公示协议已成为实践常态,劳方也可毫无困难地从其代表组织获悉协议内容。[17]
  2.调整内容:限缩至不抵触集体合同自治、可强制共决的法定社会事项
  原劳动规则转型为具有集体自治性质的企业部门协议之后,德国立法者面临着如何协调其与集体合同冲突的棘手难题,为使同为集体自治层面调整劳动条件的两种机制能够并行不悖,主要通过从两方面限定原劳动规则的调整内容来实现。
  (1)可强制共决的法定社会事项
  《企业部门组织法》采“划分不同参与事项”和“配置不同参与程度”相结合的双标准,将原劳动规则的调整内容融入了全新设计的职工参与制度中:
  其一,劳动规则内容被纳入“劳资共决”的社会事项;《企业部门组织法》将职工参与事项范围划分为社会、人事和经济三大领域并详列出具体事项。原劳动规则调整的内容被部分纳入第87条第1
  款封闭式列举的13种劳资共决的社会事项之中,具体包括工作的起止时间、工资结算和支付的时间与方式、企业部门内的秩序与雇员行为和使用福利设施的行为。[18]
  其二,劳动规则调整的社会事项被配置最高的职工参与程度——共同决定权;[19]《企业部门组织法》区分具体参与事项配置不同参与程度,构建了两层级的职工参与程度体系,即参与协作权(Mitwirkungsrecht)和共同决定权(Mitbestimmungsrecht)。前者包括其他所有弱于后者的参与权,大致有知情权、听证权、咨询权、异议权和拒绝同意权。后者指劳方与资方对法定事项具有同等决定权,资方须与企业部门委员会达成一致方可实施相关事项。[20]劳动规则现调整的社会事项被《企业部门组织法》第87条第1款赋予了最高的共同决定权。
  (2)集体合同未调整或许可调整的事项
  然而,上述劳动规则的调整内容仅限于集体合同未调整或许可调整的事项,其背后的深层原因是劳动规则升级为具有法规范效力(详见下文)的企业部门协议会对集体合同层面的集体自治造成巨大威胁,因为雇主和企业部门委员会可毫无限制地在企业部门层面,以更有利于雇员的方式,调整集体合同调整的所有事项来排挤集体合同构建劳动条件,从而将企业部门协议炮制成“替代性集体合同”,进而大大削弱集体合同自治的功能。[21]为避免企业部门协议“架空”宪法保障的集体合同自治,德国立法者设计了双重排除雇主和企业部门委员会之调整权限——“企业部门自治”(Betriebsautonomie)的防御机制,以力保雇主和工会的调整权限——“集体合同自治”(Tarifautonomie)处于优先地位:
  其一,“集体合同保留”(Tarifvorbehalt);该机制首先剑指企业部门协议,规定于《企业部门组织法》第77条第3款:“集体合同已调整或通常调整的劳动报酬和其他劳动条件不得成为企业部门协议的客体。若集体合同明确允许缔结补充性的企业部门协议,则前句不予适用”。该旨在保护集体合同自治的条款产生的效果是凡为集体合同调整的劳动报酬和其他劳动条件不得再被企业部门协议调整,否则因“越权调整”无效,无论协议约定是否更有利于雇员,这些事项被严格排除在劳动规则调整的内容之外,除非集体合同事先许可。[22]
  其二,“集体合同优先”(Tarifvorang);此乃德国立法者特别针对“可强制的共决权”设计的第二层防御机制,规定于第87条第1款起首句:“只要不存在相关的法律规定或集体合同条款,企业部门委员会可以共同决定下列事项:……”。其产生的效果是只要集体合同对第87条第1款列举的可强制共决的社会事项作出调整,则禁止企业部门委员会以任何形式行使“可强制的共决权”来调整这些事项,[23]属于可强制共决的劳动规则当然在禁止之列。
  3.集体自治层面的法律效力:法规范效力
  《企业部门委员会法》和《企业部门组织法》长期未对“劳资共决”之劳动规则的法律效力表态。直至《企业部门组织法1972》最终打破沉默,在第77条第4款第1句历史性地赋予劳动规则如同法律般的规范效力(Normative Wirkung),明确规定“企业部门协议具有直接和强制效力”,[24]以确保企业部门协议切实发挥集体自治层面调整劳动条件的功能。由此立法者不仅承认了早已为学界普遍认可
  的直接效力,而且一举澄清了强制效力具备与否的争议问题,从此企业部门协议具有与集体合同一样的规范效力。直接效力包含两层内容:其一,对企业部门内所有个别劳动关系的权利义务产生直接影响;其二,此效力的产生既不取决于个别雇员以明示或默示同意的方式将劳动规则纳入劳动合同,也不取决于雇主是否发放劳动规则,亦不考虑雇员对劳动规则的存在或其中某些条款知悉与否。[25]强制效力指资方不得偏离企业部门协议作出不利于雇员的约定,除非约定更有利于劳方。[26]
  二、我国劳动规章制度的“来龙去脉”
  深入细致解读我国相关立法是认识与比较规章制度的现实前提和制度基础,与德国不同,我国规章制度在由计划经济体制向市场经济体制转型的历史进程中,经历了以下重要阶段。
  (一)计划经济时期和市场经济转型初期:企业行政立法式的内部劳动规则或规章制度
  与德国市场经济下“企业作为私权主体制定劳动规则的立法理念截然不同”,我国计划经济时期和市场经济转型初期的规章制度立法遵循“企业作为公权主体制定内部劳动规则”的制度逻辑,因为居主导地位的全民和集体所有制企业并非市场主体,而是负责生产的行政附属机构。
  1.制定程序:“企业行政”单方拟订为原则
  《国营企业内部劳动规则纲要1954》[失效](以下简称“纲要”)的引言开宗明义地赋予厂矿企业作为行政管理主体拟订内部劳动规则的权利。从“纲要”引言和第7条第5项可推知,内部劳动规则的拟定主体仅是各企业的厂长或经理,职工不享有参与拟定权,仅负有遵守义务。但企业行政根据“纲要”第2条和第24条负有告知说明义务,在录用职工或调动职工担任新工作时,须向职工说明内部劳动规则,且应将其公布在车间(科、室)中的显目地方。由此可见,“纲要”采公法性质的“授权立法主义”,赋予厂矿企业作为“行政管理主体”制定“内部劳动规则”的权利。
  该“授权立法主义”一直延续到市场经济体制转型初期,国务院针对人事用工管理相继出台的《企业职工奖惩条例1982》[失效](以下简称“奖惩条例”)和《国营企业辞退违纪职工暂行规定1986》[失效](以下简称“辞退规定”)虽对制定程序只字未提,但从两部法规将企业定性为“行政主体”并赋予其行政处分权,可推测立法者当时仍然延续“纲要”规定授权企业单方制定“劳动纪律”和“规章制度”。术语方面“奖惩条例”从此弃用内部劳动规则而保留了劳动纪律,并于第2条首次引入了“规章制度”概念。
  2.调整内容:仅限于劳动纪律
  从“纲要”引言,尤其是第8条可推知“内部劳动规则”仅限于调整与保障正常履行劳动给付义务相关的行为规范,即劳动纪律。“纲要”亦将内部劳动规则与劳动纪律同义使用。国内第一本统编劳动法教材也将内部劳动规则理解为对劳动纪律要求的具体规定。[27]与“纲要”不同,“奖惩条例”第2条开分列“劳动纪律”与“规章制度”之先河,但对两者关系未表态,从其通篇调整生产工作秩序可得知“劳动纪律”为“规章制度”调整的主要内容。
  3.法律效力:具有法律般的规范效力
  “纲要”未明确规定,但通过将“内部劳动规则”定位为“企业行政立法”表明其具有法律般的效力。学界也认为内部劳动规则是根据国家法令制定的行政规章制度,具有法律的强制性,对于企业行政和职工都有约束力,无论何方违反都要受到处分或制裁。[28]由于“奖惩条例”和“辞退规定”仍延续企业作为行政单位制定规章制度的立法理念,所以规章制度仍然具有法律般的规范效力。
  (二)市场经济建立和完善时期:个体自治下“资方单独制定”的规章制度
  随着1992年十四大明确提出建立社会主义市场经济体制,《劳动法》作为“分水岭”虽在第4条仍确立了用人单位单方制定“规章制度”的基调,但其性质已“改弦更张”,从本质上改采市场经济下“企业作为私权主体基于私法自治制定劳动规章制度”的立法理念。
  1.制定程序:个体自治下的“资方单决”
  自《劳动法》实施以来,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释2001》(以下简称“解释一”)第19条[29]引入的民主程序并未能“有效地杜绝用人单位独断专行,防止用人单位利用规章制度侵犯劳动者的合法权益”。[30]为改变此“一言堂”局面,《劳动合同法》第4快醒醒开学了条延续“解释一”,历史性地在法律层面规定民主程序制定规章制度,先经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,后与工会或者职工代表平等协商确定,即“先民主,后集中”的制定模式,由此体现了借助“职工参与的集体自治”限制用人单位滥用单方制定权的价值取向。
  然而,看似细化的民主程序却引爆了对“平等协商确定”文义解读的火热讨论,即所谓的“资方单决”和“劳资共决”之争。细读《劳动合同法》的立法理由[31]并比较德国法,可发现“单决共决”之争实则是针对制定程序中之“职工参与程度”的分歧,其背后是激烈的利益博弈,立法者的价值取向也因此经历了一场跌宕起伏的转变,具体解析如下。
  (1)最初《劳动合同法(一审稿)》的制度设计:“劳资共同制定”
  “一审稿”曾采取了“劳资共同制定”规章制度的设计。一审稿第5条第2款规定规章制度中直接涉及劳动者切身利益的事项应当经工会、职工大会或职工代表大会讨论通过,或者通过平等协商作出规定。为落实该款,第51条第1款明确规定“用人单位单方面作出规定的无效,该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行,”通过“无效法律后果”的保障机制道出了第5条第2款赋予劳方共决权的真实内涵。由此推知,当时立法者对制定规章制度采“劳资共决”的价值取向。然而,一审稿有关职工参与制定规章制度的设计粗糙且超前(详见下文)。
  (2)最终《劳动合同法》的价值取向:“资方单独制定”
  令人困扰的是《劳动合同法》第4条保留了引发“单决共决”之争的民主程序。为此须思考的问题是现今“平等协商确定”的民主程序可与当初一审稿中“平等协商作出规定”的民主程序等量齐观吗,申言之,职工参与程度仍然是共决权吗?笔者认为,法律条文变化和相关立法理由对上述问题的答案是明确否定的,解析如下。
  第一,职工参与程度降至不影响“资方单决”的“讨论,提出方案和意见”;立法者自二审稿开始即删除了一审稿第5条第2款中一切有生“劳资共决”之意的“通过”字眼,改为“讨论,提出方案和意见”。最为本质的变化是第51条第1款中切实保障劳方共决权的“无效法律后果”被删除。由此,《劳动合同法》正式将职工参与程度从一审稿时的“共决权”降至“讨论,提出方案和意见”。须强调的是,人大法工委释义通过指出“在充分听取意见,经过民主程序后,由用人单位确定”规章制度,[32]道出了现今职工参与的民主程序不影响资方单独决定的事实。换言之,“讨论,提出方案和意见”只是任由资方决定采纳与否及多寡的集思广益而已。[33]正如实务界人士一

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