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【期刊名称】 《西部法学评论》
构建我国国有企业境外直接投资法律监管的若干思考
【英文标题】 Ideas on the Regulation of the Overseas Direct Investment of Chinese State-owned Businesses
【作者】 沈四宝 郑杭斌【作者单位】 对外经济贸易大学
【分类】 国际投资法【中文关键词】 国有企业;境外直接投资;法律监管
【英文关键词】 State-owned Business; the Overseas Direct Investment; Legal Regulation
【文章编码】 1007 - 788X(2009) 02-0041-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 2
【页码】 41
【摘要】

随着我国“走出去”战略的实施和发展,国有企业进行境外直接投资已经成为我国对外投资的重要组成部分,但也出现了诸如经营状况差强人意、国有资产流失严重等问题,对其的法律监管亟待加强和完善。本文从国有企业境外直接投资法律监管的现状入手,说明和分析法律监管存在的问题,通过比较分析和借鉴其他国家企业境外直接投资的法律监管模式,提出如何加强我国国有企业境外直接投资法律监管的法律思考,包括建立符合我国国情的有限监管体制、制订《境外直接投资管理法》和重新定位行政监管机构。

【英文摘要】

With the implementation and development of our going-out strategy, the overseas direct in-vestment of Chinese state-owned businesses has become the major part of our foreign investment,but,which also resulted in some problems such as the unsatisfactory management and the severe draining of state property that should be strenthened and improved through legal regulation. The article, in respect of the current situation,points out and analysizes the relevant drawbacks, and through comparative a-nalysis and reference to the foreigh modals,bring out some ideas about how to strenghthen our supervi-sion, including setting up the limited surveillance system that adapts to our state and legislating the o-verseas direct investment management law and replacing the administrative authority.

【全文】法宝引证码CLI.A.1133688    
  一、我国国有企业境外直接投资法律监管体制的现状与缺陷
  (一)我国国有企业境外直接投资的现状分析
  1.国有企业是我国境外直接投资的主力军
  从世界范围看,境外直接投资活动通常是以私人企业作为主要投资者,无论是发达国家还是其他发展中国家,大型国有企业在众多跨国公司中的数量相当有限。但是在我国,国有企业尤其是大型、超大型国企以其雄厚的实力成为我国境外直接投资活动中的主要力量。根据商务部和国家统计局的统计,中央驻外企业和中央企业所属二级以上驻外子企业近1000户,投资额占境外总投资的35%,中央管理的企业拥有境外投资存量的83.7%{1}目前我国从事境外直接投资的单位主要是:中央各部委和各省市的专业外贸公司、对外经济合作公司、国有金融企业、国有工业企业和工贸集团以及为了推动国际经济合作而在国外设立窗口型企业的各级政府部门,这类企业几乎无一例外的属于国有经济成份。{2}
  2.国有企业境外直接投资的发展特点
  (1)从投资领域上看,日趋广泛。我国的国有企业境外直接投资最初主要集中在餐饮、承包工程、咨询等方面,但随着境外直接投资的不断发展,国有资产境外投资所涉及的领域越来越广泛,涉及国际贸易、资源开发、加工制造、信息通讯、交通运输、建筑承包、农林渔业、医疗保健、旅游服务等领域,并且重点产业投资方向与国内经济发展的需求结合地更为紧密。
  (2)从投资规模上看,日趋扩大化。“十五”期间,在越来越多的国家可以见到由中国人建成的大型工程项目:伊朗德黑兰的地铁、尼日利亚的铁路、马来西亚的电厂……这些项目的规模越来越大。{3}
  (3)从投资方式上看,日趋多样化。初期,我国境外国有企业的投资方式较为单一。经过二十多年的发展,境外企业的投资也由最初的货币投资、实物投资向多种方式扩展,现在出现了跨国并购、参股、换股、BOT等灵活多样的投资方式。
  (4)从投资层次上看,逐渐提高。目前,我国的国有企业到境外收购销售网络、许可证、技术专利、建立研发中心和工业园区的部分已明显增多,不再是单一的贸易型投资。据报道,中国企业的境外战略正从早前的单打独斗向产业集群过渡。目前商务部已批准两批供19家境外经贸合作区,第三批经贸合作区的招标批建工作目前也已提上研究日程。{4}
  3.国有企业境外直接投资存在的问题
  虽然经过一段时期的发展,国有企业在境外直接投资取得了一定的成绩,但是也存在许多不尽人意之处。有学者认为:“境外国有资产最大问题就是非常分散,形不成拳头力量,更没有组合投资的效应。”{5}由此可见境外直接投资而产生的问题不容忽视,笔者将其归纳为以下几点:
  (1)投资结构尚待完善。投资结构的不完善集中表现在地区结构、产业结构、规模结构三个方面。在地区结构上,国有资产经营企业偏向于在亚洲投资。在产业结构上,我国的境外直接投资过分偏重于对加工、制造等初级产品产业的投资,对高新技术产业的投资严重偏少。{6}而在规模结构上,大多是以中、小型为主。据有关部门的估算,大多数国有企业的境外直接投资规模不到100万美元,平均单项投资额仅为57万美元,远远低于发达国家平均600万美元的水平,同时也低于发展中国家450万美元的水平,甚至低于东欧140万美元的水平。
  (2)经营状况不理想。中国境外直接投资起步较晚,很多国有企业是在对投资东道国的投资环境和合作伙伴知之甚少的情况下走出国门的,企业本身经营管理机制的不健全,缺乏有效的管理办法,因而国有企业的境外经营状况不是很理想。最新一份权威报告显示,国企投资境外大多集中在贸易领域(约占总投资的60%),而生产性企业的70%以合资为主;亏损或持平企业约占2/3,盈利企业仅有1/3 。{7}
  (3)国有资产流失严重。国有资产流失是指运用各种手段将国有产权、国有资产权益以及由此而产生的国有收益转化成非国有产权、非国有资产权益和非国有收益,或以国有资产毁损、消失的形式形成流失。{8}国有资产流失是改革开放以来国有企业的一个顽疾。据有关资料统计,从20世纪80年代至今,国有资产平均每年流失达3500多亿元。{9}
  另外,离岸公司也成为国有资产流失的重要渠道之一。出于合理避税等目的,离岸公司是中国企业境外投资的重要方式之一。2005年,中国香港、百慕大、开曼群岛、维尔京群岛、巴哈马等传统避税地和自由港共吸纳我国对外直接投资流量的81%。离岸公司作为一种“特殊目的工具”,其作用有双重性:当监管法律、法规健全完善、监管手段充分有效、且被善意使用时,利用离岸公司可以达到良好的目标;而当监管法律、法规不健全、不完善、监管手段匮乏无效、且被恶意使用时,利用离岸公司可以达到破坏性的目的。因此,离岸公司一直是大型国有企业曲线MBO的重要方式,造成了大量的国有资产流失。{10}
  (4)国有企业缺少境外直接投资的政策支持。我国尚未建立一整套行之有效的管理机制。政府各职能部门之间相互独立,各自为政,无法为企业走出去提供良好的政策帮助。这种多元管理格局致使我国境外投资呈现出较大的盲目性和无序性,而且因为管理职能分散、效率低下,政策缺乏连贯性,往往贻误许多商机。{11}加之金融、保险、财政、信息网络、中介服务等附属机制建设尚未发展成熟,使得我国的境外投资国有企业一方面要应对国际市场的竞争压力,另一方面又不得不面对国内的政策压力,负担过重。这不仅不利于境外投资企业的运营顺利,而且造成了企业的成本的大幅度上升,最终将企业拖垮。
  (5)国际政治、经济环境压力增大。随着我国不断融入国际经济竞争并崭露头角,各种经济矛盾和摩擦也逐渐增多。有些国家对我国有战略疑虑,对我国企业的境外投资,尤其是油气资源的投资处处设限阻挠。例如,对俄油气资源投资、中海油境外并购受阻等。{12}有些国家通过本国的政治、法律打压我国的境外直接投资企业。当前,世界各国的经济竞争日趋激烈,我国企业不仅要面对来自发达国家企业的竞争压力,也要面对同样来自其他发展中国家企业的竞争压力。
  (二)我国国有企业境外直接投资的法律监管体制
  由于改革开放之初,我国国有企业境外直接投资的规模较小,相应的法律监管体制也并不发达。2000年10月党的十五届五中全会关于“十五”计划的《建议》中首次提出实施“走出去”战略以后,为了与“走出去”战略相匹配,我国开始了境外直接投资监管体制的深入改革。这个改革开始于财政部、外交部、国家外汇管理局、海关总署1999年联合出台的《境外国有资产管理暂行办法》,其目的是维护国家境外国有资产的合法权益,保障境外国有资产的安全完整和保值增值。[1]规定对境外国有资产的管理应遵循国家统一所有、政府分级监管的原则。并具体规定了境外国有资产的经营与监管、基础管理、绩效评价等相关制度。具体而言,境外国有资产管理实行政企职责分开,出资者所有权与企业法人财产权分离,政府分级监管,企业自主经营的原则。境外国有资产的产权界定则遵循“谁投资,谁拥有产权”的原则进行。目前,我国对外直接投资新监管体制以2004年《国务院关于投资体制改革的决定》为指导思想,用核准制、备案制替代原有的审批制,强调企业在对外直接投资活动中的主体地位,政府不再干涉境外投资经济、技术方面可行性的决策。2004年10月国家发改委颁布《境外投资项目核准暂行管理办法》,明确了新的境外投资基本操作模式。商务部2004年10月也出台了《关于境外投资开办企业核准事项的规定》,替代了原对外经济贸易部《关于在境外举办非贸易性企业的审批和管理规定(试行稿)》,制定了境外开办企业的新规定。[13]
  党的十六大报告中提出:继续调整国有经济的布局和结构,改革国有资产管理体制,是深化经济体制改革的重大任务。根据十六大精神,2003年第十届全国人民代表大会第一次会议批准国务院成立国务院国有资产监督管理委员会。并出台《企业国有资产监管管理暂行条例》。该《条例》中明文规定:国有资产监督管理机构根据授权,依法履行出资人职责,依法对企业国有资产进行监督管理。各级人民政府应当严格执行国有资产管理法律、法规,坚持政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开,坚持政企分开,实行所有权与经营权分离。有学者认为,该条例的出台,从某种意义上讲,可以称得上是国有资产管理体制的新里程碑。{14}根据《企业国有资产监管管理暂行条例》规定,现行国有资产监管体制实行的是“国家所有,分级代表、两级三层”的体制,即中央直接管理部门国有资产企业,余下的大部分国有资产企业有省级、市级政府管理。随着我国从原先严格审批制改为核准制、备案制,以及国资委的建立,我国国有企业境外直接投资法律监管体制可以说初步建立,形成了综合性管理与专业性管理相结合的体制模式,即国有资产综合管理的以国资委为主,涉及境外直接投资的以商务部管理为主,其它管理机构为辅的管理模式。我国对国有企业境外投资的原则和框架是符合世界潮流的。
  (三)我国国有企业境外直接投资法律监管体制的缺陷分析
  1.多头管理问题没有得到根本解决
  目前虽然初步建立了综合性管理与专业性管理相结合的体制模式,但是职能交叉和混淆而形成的多头管理问题并没有得到根本的解决。有学者指出:“在现行部门职能分工中,国家发改委、商务部、外汇管理局、财政部等部门表面上是均对境外投资负责,各司其职,但审批内容重叠,职能交叉,权力的转移并未使前置程序与内容发生实质性改变。这反映出对外直接投资审批制度的内在缺陷以及改革的迫切性。审批权的横向转移并未从根本上解决简化审批的问题,有时甚至使问题更加复杂化。”{15}
  2.政企不分的固有弊病并未消除
  有学者指出:“商务部负责我国对外投资业务的统一协调管理,但目前境外投资主体中国有企业占主体地位是一个不争的事实。新组建的国有资产监督管理委员会应当承担起出资人的角色,负责对境外投资项目的国内母体(总公司或者集团)进行管理。”{16}但是根据国资委的职能,国资委既是监管者有是出资人,这很难让国资委有效地行使出资人的职责,实质仍然是政企不分。境外国有企业是境内国有企业的全资、控股或参股的企业,如果作为其股东的境内国有企业政企仍然不分,那么境外的国有企业也就无法做到政企分开。而且境外国有企业既要受到我国的监管体制管理,也要受到投资东道国法律体制管理,如果仍然政企不分,必然与某些法制健全的投资东道国的管理相冲突,无法与国际接轨。因此,未来怎样实施有效监督也是一个难以破解的问题。
  3.国有资产的管理体制不健全、管理人才匮乏
  从管理体制上看,一些境外国有资产所属企业尚未建立完善的法人治理机制,所有者代表监管不到位,存在严重的“内部人控制”的现象。{17}国有资产所有者在实施跨国经营决策时,也缺乏一定的风险意识。境外企业是在不同的国家背景下活动的,需要全面了解东道国的政治、经济、法律、文化、习俗等方面的情况,并要充分估计政治风险和经济风险,在此基础上才能做出正确的投资决策。但是,由于企业自身的缺陷,缺乏风险节约机制,常常是在对东道国各方面状况尚未进行全面深入的考察以及科学论证的情况下,就饥不择食地选定项目或合作伙伴,结果往往是导致重大决策失误。“中航油”事件就是最好的例证。[2]因此,我国的监管体制应当在借鉴先进国家的基础上进行完善。
  二、相关国家企业境外直接投资的法律监管模式和借鉴
  (一)以美国、新加坡为代表的开放监管模式
  作为唯一的超级国家,美国由于对外开放程度高,拥有雄厚的资本实力和明显的技术优势,对境外直接投资采取相对宽松的政策。美国非常注重境外投资立法,其境外投资国内立法主要体现在《对外援助法》及其多次修订法和1970年的《财政收入法》之中。内容涉及境外投资保险,税收优惠,信贷支持甚至信息服务等内容,并且通过境外投资保险制度中“合格投资和投资者”的规定,对中小企业的境外投资予以多方面的资助,对于不利于美国经济发展的投资项目或产业采取不予承保和不给予优惠等措施,间接地对本国境外投资进行监管和产业布局的调控。换言之,美国境外投资国内立法采取了间接性综合立法的模式。其《对外援助法》即处于境外投资基本法的地位。《对外援助法》除主要对境外投资保险制度进行规定以外,还间接性的对其它相关问题进行调整。{18}另外,美国对境外投资基本不实行管制措施。美国投资者在国外或国内进行直接投资无须得到批准。美国对居民或非居民由国外汇入或向国外汇出资本,不实行外汇管制。但是,对于一些特殊国家,如古巴、朝鲜民主主义共和国等进行的交易则受到限制。可以说,美国的货币当局对于美国本国货币资本的输入与输出基本不实行管制措施。但是,它并不鼓励美国居民将其存款转移至外国银行,除非转移是必要的。{19}
  新加坡是实行自由港政策的国家,实行全面的投资自由化政策。新加坡对资本转移没有限制。新加坡的居民,公司等投资主体都可以不受任何限制的以任何一种货币形式,对国外任何一个国家进行支付或进行投资(无论是直接投资还是间接投资)。新加坡的国有经济主要是靠政府投资建立的新企业发展起来的。根据国家所有股份比例的不同,新加坡将国有企业分为国营企业、国营公司和国有公司,分别采取不同的控制和管

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{5}国资委探境外国资管理,风险管理机制建立是关键. http://www. gangcheng. gov. cn/news. 2005-12-27.

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