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【期刊名称】 《法学杂志》
情节犯及相关问题研究
【作者】 刘守芬方文军【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 情节犯 构成要件 可罚的违法性 客观处罚条件 明确性原则
【期刊年份】 2003年【期号】 5
【页码】 7
【摘要】

关于情节犯中“情节严重”是否为犯罪构成要件,学界有肯定论与否定论之争。笔者认为可将其理解为一种“开放性构成要件”。我国犯罪构成中的“情节严重”,发挥了大陆法系刑法理论中“可罚的违法性”的作用,但不同于“客观处罚条件”。情节犯的立法模式与罪刑法定原则中的明确性原则并无不可调和的冲突,它实际上是现代法治条件下立法权与司法权妥协的产物。

【全文】法宝引证码CLI.A.19737    
  作为体现刑法总则犯罪概念中定量因素的规定,情节犯中有不少问题尚待进一步研究。
  一、“情节严重”是否为犯罪构成要件
  对此问题,我国刑法学界存在肯定论与否定论两种对立观点。否定论认为,刑法规定“情节严重”才构成犯罪时,只是一种提示性规定,而不是构成要件;肯定论则认为,“情节严重”是某些犯罪的构成要件。因为划分罪与非罪的标志是行为是否符合犯罪构成要件,犯罪构成的各个要件都是区分罪与非罪的标志。“情节严重”中的情节是综合性概念,涉及客观方面、主体、主观方面等内容。只要某一方面情节严重,被刑法规定为区分罪与非罚的标志,就表明它对说明行为的社会危害性起决定作用,因而就属于构成要件。
  笔者以为,界定情节犯中“情节严重”的性质首先要从不同层次上区分情节犯的涵义。情节犯可以作广义和狭义的理解。狭义是指以“情节严重”或“情节恶劣”作为构成要件的犯罪类型;广义则包括已把“情节严重”具体化了的犯罪类型,如以“严重后果”作为构成要件的犯罪等。从我国刑法中的犯罪概念含有定量因素这个角度说,刑法分则中所有的犯罪都是情节犯,这可称为最广义的情节犯。有人把犯罪构成要件中包括概括性定罪情节要素(即情节严重、情节恶劣、情节特别严重、情节特别恶劣、情节较轻等)的犯罪类型称为情节犯。这是不妥当的,因为把作为量刑情节的规定包括进来会使情节犯的外延过于扩张从而使之失去存在的意义。本文研析的情节犯是在广义上使用的。按照这种界定,我国刑法中的情节犯可概括为如下三种:其一,以“情节严重”或者“情节恶劣”作为构成要件的,如假冒专利罪、遗弃罪等。其二,选择性情节犯,即在具体列举情节内容后又并列“其严重情节”供选择的规定,如虚报注册资本罪、损害商品声誉罪等。其三,没有出现“情节”字样的情节犯,如盗伐林木罪、医疗事故罪等。
  情节犯中的“情节严重”是否为犯罪构成要件呢?笔者以为,上述肯定论与否定论之争缘于双方认识问题的角度不同。否定论者是把“情节严重”作为一个整体来看待的。如果承认犯罪构成由客体、客观方面、主体、主观方面四大要件构成,那么作为综合性规定的“情节严重”就无法以整体身份归人四要件中。在此意义上,否定论是有其合理性的。相反,肯定论者是从具体内容方面来看“情节严重”的。“情节严重”作为一个综合性概念,是对个案加以概括的结果,其具体内容始终可归入四要件中。因此不是独立于四大要件之外的“第五要件”。笔者认为,区分罪与非罪是构成要件的基本功能,分则中所规定的诸多违法类型,若不辅之以“情节严重”,则不构成犯罪,因此,“情节严重”应当属于构成要件,而且是一种“开放性构成要件”。
  所谓开放性构成要件,是指某一犯罪构成特征在刑法

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条文中只作了抽象规定或概括规定(如情节严重)的犯罪构成。具体而言,它乃是“由于立法者未能详尽地描述构成要件的各个要素,根据刑法规范对构成要件的规定,尚无法判断行为是否违法,还需要法官进行其他补充判断的构成要件”。从形式上看,作为概括性规定的“情节严重”总是会在个案情况下具体化为犯罪构成的某一方面的内容,如作案手段特别恶劣、造成了严重后果等。“情节严重”的包容性其实也就是它的开放性。从实质角度看,“情节严重”将犯罪行为限定为违法行为的一小部分,使犯罪行为具备了高度违法性。法官判断个案情节是否严重也就是同时在判断行为是否具备了应受刑罚惩罚的违法性。这种因个案而异的判断过程同样意味着“情节严重”具有开放性。
  情节犯是我国刑法的一个重要特征,它广泛存在的理由主要有二:第一,实现立法的简短价值。现实生活中的许多行为的社会危害性没有达到应当追究刑事责任的程度,又难以通过强调犯罪构成某一方面的具体内容来使之达到这种程度,或者不能预见所有情节严重的情况而无法具体规定,或者能预见但要作冗长表述,使刑法失去简短价值,于是立法者作了一个综合性规定,情节严重就认定为犯罪,否则不以犯罪论处。第二,规定情节犯是由我国的刑事制裁体系决定的。在我国,社会治安采取三级制裁体系(刑罚、劳动教养和治安处罚),任务也由人民法院、劳动教养管理委员会和公安机关三个部门分担。因此,我国犯罪概念中必然含有定量因素,以便把犯罪同需要劳动教养及违反治安管理处罚条例的行为区别开。由于开放性犯罪构成不具有犯罪构成的自足性,给司法裁量留下了空间,如何抑弊扬善又成为需要进一步探讨的问题。
  二、“情节严重”与可罚的违法性及客观处罚条件
  可罚的违法性是指“在量上达到了一定的严重程度,在质上值得科处刑罚的违法性”。我国刑法理论中没有“可罚的违法性”的概念,这是由我国‘‘耦合式”结构的犯罪构成体系决定的。大陆法系国家中行为成立犯罪所需的三次评价,在我国是一次完成的,因而没有“可罚的违法性”的存在余地。可以说,犯罪行为之所以具有可罚的违法性,就是因为其具有“严重的社会危害性”。而体现这种严重社会危害性的主要方式就是在分则中规定“情节严重,,的才构成犯罪。“情节严重”由此承担了“可罚的违法性”对行为的评价任务。
  客观处罚条件也称处罚条件、可罚的客观条件,是指那些与犯罪成立无关,却能决定行为是否应受处罚的外部条件。关于客观处罚条件的性质与地位,大陆法系刑法理论中存有争议,主要有四种观点:(1)认为客观处罚条件不是构成要件要素,也不影响行为的违法性与有责性,只是立法者基于刑事政策考虑而设立的发动刑罚权的条件;行为不具备客观处罚条件时,仍成立犯罪,只是不能适用刑罚。(2)认为影响违法性的客观处罚条件应属于违法要素,因而应是构成要件要素;只有不影响违法性的要素,才是客观处罚条件。因此,客观处罚条件司分为纯正的客观处罚条件与不纯正的客观处罚条件。(3)认为所有客观处罚条件都是构成要件,从而否定了客观处罚条件的地位。(4)认为客观处罚条件也是犯罪成立的外部条件,

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆,2001年8月版。

{2}储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社,1997年1月版。北大法宝,版权所有

{3}张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社,1999年4月版。

{4}(意)杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,法律出版社,1998年9月版。

{5}(美)博登海默著、邓正来译:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,1999年1月版。

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