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【期刊名称】 《法学杂志》
论预先性自卫的合法性问题
【英文标题】 The Legality of Anticipatory Self—defence
【作者】 黄瑶【作者单位】 中山大学法学院
【分类】 国际公法
【中文关键词】 预先性自卫 先发制人的打击 自卫权联合国宪章
【期刊年份】 2003年【期号】 3
【页码】 49
【摘要】

在国家实践中出现的预先性自卫行为,从国际法角度看,既无法律依据,又未获得国际社会的普遍支持,因此预先性自卫不具有合法性。

【全文】法宝引证码CLI.A.19687    
  近来,媒体在关于打击国际恐怖主义的报道中,曾一度频频出现“先发制人的军事行动”一词。这并非什么新词,而是历史上“预先性自卫”一词的翻版和同义词。本文拟从国际法的角度讨论这种自卫的合法性问题。
  一、预先性自卫的法理分析
  预先性自卫是一种认为对于即将来临的攻击采取先发制人的军事打击的主张,它又被称为“先发制人的自卫”,或者预防性自卫。这种自卫权是否存在,在国际法学界是一个颇有争议的问题。
  国际法学界对预先性自卫的合法性问题主要存在三种看法。支持派的理由是:国际习惯法上承认这种自卫;没有国家会坐等先受攻击后才采取自卫行动,因为凭着先进的现代武器,这种首先攻击很可能摧毁该国进一步抵抗的能力,从而危及该国的生存。因此,为了避免国家遭受灭顶之灾,采取先发制人的军事行动乃属情理之中。
  然而,许多学者反对预先性自卫的观点,他们的理由有:(1)虽然早期的国际法曾经承认,在国家的领土完整受到急迫威胁的情况下,可以采取预防性自卫行为。但是,二战后这种权利失去了国际社会的支持,并最终被确立禁止使用武力原则的《联合国宪章》从现代国际法中剔除。(2)预先性自卫不符合《联合国宪章》(以下简称《宪章》)第51条关于自卫权概念的规定。该条规定:“联合国任何会员国受武力攻击时,在安理会采取必要办法以维持国际和平及安全以前,本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。”该条对国际习惯法上的自卫权进行了限制,将自卫权的行使限于“受武力攻击时”。这意味着必须已经发生了武力攻击,才能使用武力进行自卫。因而《宪章》51条禁止预先性自卫。何况,这种自卫也同《宪章》的宗旨与目标(将国际关系中的单方面使用武力减至最少限度)背道而驰。(3)自卫权的合法行使必须遵守必要性和相称性规则。而依据相称性规则,预防性自卫原则上是不容许的,因为对于仅仅是准备或威胁的行为,使用武力完全不是相称性的反应。(4)预先性自卫由于缺乏客观的标准作为依据,很可能被滥用。
  另有部分学者则采取折衷的态度,主张可以在一定条件的限制下行使预先性自卫。譬如:《奥本海国际法》(第9版)认为,“虽然预先性自卫行动通常是非法的,但它并不是在一切情况下都必然是非法的,此问题取决于事实的具体情况,尤其包括威胁的严重性,以及在何种程度上先发制人的行动是真正必要并且是避免严重威胁的唯一方法。预先性自卫比其他情形下的自卫可能更加需要符合必要性和相称性的条件。在现代敌对行动的条件下,一国总是要等待武力攻击已经开始后才采取自卫行动,是不合理的。”德国的马兰祖克教授提出,“面对明显即将发生的来自他国的武力攻击,在所有可利用的外交手段皆已用尽之后,作为一种严格限制的例外,预防性自卫权是存在的。”[1]意大利的卡塞斯教授说,他发现国家实践中有一种日渐增长的共识,即预先性自卫在严格的条件下可能被承认。
  笔者对预先性自卫亦持反对态度,因为任何行为是否合法,取决于该行为是否有足够的法律依据。《宪章》所规定的自卫权是一国在遭受业已发生的实际侵略时所采取的防御行动的权利,所以预先性

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