查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学杂志》
我国民法典草案抵押权制度的缺失和修缮
【英文标题】 Deficiency and Amendment of Mortgage System in Chinese Draft Civil Code
【作者】 王瑾【作者单位】 黑龙江省法学研究所
【分类】 民法总则【中文关键词】 民法典草案 抵押权 价值 顺位
【期刊年份】 2003年【期号】 5
【页码】 42
【摘要】

我国民法典草案抵押权一章应增设企业财产集合抵押制度以促进资金融通;确认抵押物与被担保债权数额的价值比不应限制为大于和等于,还可以是小于;应建立体现抵押权不可分性的相关规范;关于抵押权实现的顺位,次序权即要保障前顺位抵押权人的债权数额上受偿的优先,又要保障其债权受偿期限的优行,并采纳次序固定主义为我国抵押权次序变化原则。

【全文】法宝引证码CLI.A.19738    
  2002年12月17日,全国人大常务委员会委员长会议向全国人大常委会提请了审议《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称《民法草案》)的议案,这标志着我国民法典的立法历程正式启动。这部广泛征询全国意见的法典草案从一出台就鲜明体现了我国立法趋势的公开性、民主性和科学性。笔者作为一直关注这部草案的法学研究者,不揣冒昧,对草案中抵押权制度的几处重要缺失深入探讨并提出修缮方案,藉此作为对民法草案的修改建议,以尽法学工作者的绵薄之力。
  《民法草案》第23章“抵押权”共2节38条,以我国现行担保法的相关条文为蓝本,汇集了各方专家的意见及以往的司法经验,在表现其突出的进步性的同时对过去立法的弊病亦未作完全修正,因此笔者提出以下建议:
  一、关于增设企业财产集合抵押制度
  担保权的根本目的,并非是对物的直接利用,而是以取得物的交换价值为宗旨。可以作为抵押权客体的,不应该考虑它是无形财产还是有体物,只要它有独立的交易价值,并可以采用适当的方法予以公示,均可以作为抵押权的客体。企业中的各类动产、不动产及各种权利,在一个组织下为共同的企业目的而存在,作为财产集合,具有一体性和独立性,因此可以将它视为一个物,采用适当的公示方法,以它最大的价值提供担保,为企业经营融通资金。如果用法律的形式固定并规范这一抵押方式,实是促进交易、发展经济的一项优良举措。我国目前适用的担保法没有这方面的规定,《民法草案》中对此也未涉及,故建议我国利用民法典制订之机,健全这一抵押制度。
  关于这种抵押方式,世界上存在两种立法例,英美的浮动担保制度及大陆法系以德国为代表的财团抵押制度。分析财团抵押与浮动担保制度的利弊得失,考虑到我国民法上至今没有确认财团法人与社团法人的分类以及我国企业形态的多样化,建议我国设立企业财产集合抵押制度,以扫除我国企业在现实中进行财产抵押方式单一的法律障碍。
  企业财产集合抵押,是指以企业所有的不同种类的特定财产的集合体为标的而设定的抵押。能够设定集合抵押的企业财产,包括企业所有或者依法有权处分的下列财产:1、企业所有的房屋和其他定着物,或者依法有权处分的国有的房屋和其他定着物。2、企业依法有权处分的基地使用权和农地、林地、荒地的使用权,以及就房屋等不动产所取得的典权、租赁权。3、企业所有的或者依法有权处分的机器、交通运输工具和其他动产及就这些动产取得的租赁权。4、企业的无形财产,即企业取得的专利权,与经营不相分离的注册商标的专用权。
  依照法律规定,禁止抵押的财产,不得作为集合抵押的财产的组成部分。
  企业财产集合抵押的适用范围是具有法人资格的企业,公民个人和合伙企业不适用。
  关于企业财产集合抵押的登记,适用于动产抵押登记的规则。尽管构成企业财团的财产包括不动产、动产和权利,但在这里都是作为不动产看待的,因此可规定登记时无需转移占有或交付有关的权利证书,只需作所有权的登记公示,将目录清单交登记机关留存即视为生效。
  为保证企业财产集合抵押权人的利益,还应规定,集合抵押的财产不得单独转让和为设定人的普通债权人的利益而被强制执行。
  二、确认抵押物的价值与被担保的债权数额的价值比不应限制为大于或等于。还可以是小于
  《民法草案》第242条规定:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”这也是全单继承了现行担保法35条的规定。在法律上确认当事人可以在同一物上设立数个抵押权,无疑是一种进步,但抵押人提供抵押的财产必须大于或者等于其担保的债权数额,对此笔者并不赞同。
  担保制度的目的是为促进资金融通,保障债权的实现,发展社会主义市场经济,即鼓励担保,保障债权。而保障债权与代为清偿是两个概念,用一定价值的物担保一定价值的债权额,这种经济价值比例关系更多的是要由拥有自由处分债权权利的债权人用自己的经济观和价值观来衡量。既然债权人有权放弃其债权,那么为什么不允许其选择自己认为可以承受的商业风险,以小于债权额价值的抵押物作为其受偿担保呢?况且很多债权是无须处分抵押物就可以得到清偿的。而且现实中,债权额与抵押物价值相等的情况毕竟有限,作这种限制性规定只能阻碍融资。既然合同是双方合意,且即使是小于债权额价值的抵押担保也总比无担保的债权更有保障,立法就应该允许这种情形的存在。我国担保法之所以确立抵押物价值不得小于被担保的债权额这一制度,除了司法忽视了当事人民事行为的自治性外,主要是基于当时经济背景下国有银行资产保值的考虑。该法律实施以来的实践证明,这没有解决国有资产流失问题,反而不利于维护国有资产。
  因此,为促进资金融通,在保留“一物上可设立数个抵押权”的制度下,不应当限制债权与抵押物的价值比,这也与抵押物的不可分性相合。其他各项关于抵押的权义规范,都仍适用,如:一经合意确定的抵押权范围内不得重复设置抵押,等等。
  三、应建立体现抵押权不可分性的相关规范
  《民法草案》第270条规定:“抵押权因抵押物的灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。”但并没有规定当抵押物部分灭失时,抵押权的存在与变化情况。这实际上是现实经济生活中常会遇见的问题,如果法无明文规定,就会造成无法可依的混乱。
  

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}史尚宽:《物权法论》,台北荣泰印书馆1980年版。

{2}梁慧星:《中国物权法草案建议稿》,中国社会科学文献出版社2000年版。

{3}梁慧星:《民商法论丛(第3卷)》,法律出版社1995年版,第182页。

{4}全国人大常务委员会1995年6月30日颁布的《中华人民共和国担保法》第1条。快醒醒开学了

{5}王利明:《关于抵押权若干问题的探讨》,http//www.civilaw.com.cn,2003—05—30。

{6}陈本寒:《担保法通论》,武汉大学出版社1999年版,第145页。

{7}邹海林、常敏:《债权担保的方式和应用》,法律出版

{8}王瑾、杜学毅:《再论我国抵押制度的完善》,黑龙江省政法管理干部学院学报,2002,(4)第66—67页。

{9}张学军、邓一峰:《论所有人抵押》,吉林大学社会科学学报,1997年第3期。

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.19738      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多