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【期刊名称】 《法商研究》
论继续性合同的解除
【作者】 王文军
【作者单位】 南京航空航天大学人文与社会科学学院{副教授}
【分类】 合同法
【中文关键词】 继续性合同;预告解除;任意解除;非任意解除
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 159
【摘要】 《中华人民共和国合同法》以解除制度统合德国法上一时性合同的解除与继续性合同的终止,并充分考虑了继续性合同的解除通常不向过去发生效力的特殊性。即便如此,仍存在特殊对待继续性合同解除的必要,因为对继续性合同而言,防止合同继续性的弊害与维持合同关系的安定性二者之间的紧张关系亟待权衡。《中华人民共和国合同法》分则针对某些具体的继续性合同规定了预告解除与非任意解除制度,《民法典合同编(草案二次审议稿)》增设了预告解除的一般规定。预告解除旨在为期间未定的继续性合同保有终期到来的机能,应与任意解除相区别。非任意解除不能被一般法定解除所涵盖,且有将其一般化立法的必要,现阶段可借整体类推与诚信原则的具体化来实现。
【全文】法宝引证码CLI.A.1254550    
  
  继续性合同的基本特色在于时间的长短决定总给付范围的多寡,因而有别于一次给付即可实现合同内容的一时性合同。[1]继续性合同的概念由德国法学家基尔克提出,经由学说与判例的发展,获得广泛的认可,终被纳入《德国债法现代化法》。2016年法国债法改革,也明确了即时性履行合同与继续性履行合同的区分。[2]我国民法理论也继受了这一概念。由于给付的不同特点,继续性合同要求法律适用上的区别对待,而其中殊值重视的便是合同终止。惟在我国,继续性合同仍适用解除,如此,在立法理念、构成要件、法律效果等方面,是否给予继续性合同充分的关注,颇值检讨。时值我国《民法典合同编(草案)》已由第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议完成第二次审议,本文结合草案条文与相关判例、学说的发展,对照德国立法例,就继续性合同的解除作进一步的分析讨论,以期裨益于我国民法典的编纂。
  需要指出,德国民法区分合同的解除与终止,合同终止主要以继续性合同为对象,向将来发生效力,解除则也对过去发生效力,已经履行的部分并不消灭,而是转变为返还性债务关系。[3]而在我国,合同终止常与合同消灭同义。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)在第6章“合同的权利义务终止”中使用“终止”概念,意指合同权利关系或者义务关系的结束,[4]第91条规定合同解除为合同权利义务终止的情形之一,于是这种意义上的终止便成为解除的上位概念。另一方面,依《合同法》第224条第2款、第232条、第248条等相关条款的表述,《合同法》对租赁合同、融资租赁合同等继续性合同也无差别地适用解除制度。崔建远教授认为,实践证明,把“终止”作为解除的一种类型,把这种意义的“终止”直接称为“解除”,不再用“终止”字样,不至发生不适当的后果。在合同消灭的意义上使用终止,与法人终止、委托终止等统一起来,效果更佳。[5]《民法典合同编(草案二次审议稿)》(以下简称《合同编草案二审稿》)承袭了这一用语习惯。故本文只在比较分析德国民法而指称其专用术语时使用“终止”,其余场合一律使用解除,而将终止作为解除的上位概念。
  一、继续性合同解除的特殊性
  《合同法》将德国民法所称的“终止”作为解除的一种类型,势必要重构合同解除制度,将继续性合同在解除方面的特殊性考虑其中。这一特殊性,既反映在合同解除的理念上,也体现于解除的效力中。
  (一)理念方面的特殊性
  一时性合同的请求权系整体发生,即使附条件或期限,也不影响既有的给付范围;而在继续性合同,债务人的给付随时间的继续不断增加,且经常有部分情事是当事人在缔约时无法预见的。两相比较,继续性合同的危险无形中被提高,个人自由亦被限制,尤其以长期不得消灭的合同为甚。另一方面,因法律关系持久继续,继续性合同当事人双方相互的依存也远比一时性合同强,通常在继续性合同中并有其计划性的要素存在。[6]不难看出,在继续性合同中,防止合同继续性的弊害与维持合同关系的安定性二者之间颇为紧张,反映在合同解除上,便是要在这两个相互矛盾的理念间妥当权衡。
  一方面,应防止合同继续性的弊害。其理由如下:一是保护个人自由,因为长期拘束损害个人自由;二是保持不确实性的均衡,将来的不确定性伴随的风险存在不均衡的分配,合同越长期化,不均衡就会越大;三是与合同订立后的情事变化相适应的要求;四是防止长期合同带来的道德风险,例如,若租赁合同期限过长,出租人和承租人便都不会对标的物进行改良;五是基于交易流动性的提高带来社会化利益的增大。[7]另一方面,应保护合同关系的安定性。该理念可自如下几个方面证成:一是保护当事人对合同继续的信赖,确保生活、经营的法律基础;二是抑制合同成立后对方机会主义的行动;三是促进适当投资,信息、经验的积累以及信赖关系的形成,有助于提高交易效率;四是提高交易的安定性以提高社会效益。[8]
  对上述两个冲突的理念进行协调,应作这样的制度安排:关于期间确定的合同,根据当事人的意思,期间届满则合同消灭,但是考虑到合同继续性的弊害,便有在期间尚未届满时因特殊事由而允许的解除,同时,基于保护合同安定性的理由,对特殊事由应有一定的限制;关于期间未定的合同,根据当事人的意思,以及防止合同继续性弊害的理念,任何时候都应允许当事人单方面结束合同,但是根据保护合同关系安定性的要求,单方面结束合同应有预告通知的限制,以便相对人有时间做出安排,适应新的情况。这两种结束合同的情形,德国学理上分别称为“特别终止”与“普通终止”。《合同法》在分则中针对若干有名合同,也设有类似的规定,但由于这些规定散见于各个合同类型中,未形成统一的认识,有待进一步的梳理和归纳,对此下文将作专门讨论。
  (二)解除效力方面的特殊性
  在解除的效力上,继续性合同的解除不溯及既往,合同关系自解除之时向将来归于消灭,不发生恢复原状的问题,对此,德国法上称为“终止”以示区别,日本学理称为“告知”,[9]《日本民法典》则特别针对租赁、雇佣、委托等合同类型(《日本民法典》第620条、第630条、第652条)规定其解除只向将来发生效力,法国法也对继续性合同解除溯及力的限制加以承认,[10]并早在两次世界大战期间,便成为共识性的理解。[11]继续性合同的解除不溯及既往,主要是因为通过履行已经发生了不能恢复的事实,例如,承租人使用、收益的事实,被雇用者劳动的事实都不会消失,没有恢复原状的可能。若坚持溯及既往,也只能以价额偿还,在双方互为给付时,除了增加不必要的迂回外,对当事人并无好处。另一方面,这也是源于继续性合同可以分解为若干“个别给付”的本质,解除时已经履行的“个别给付”,由于可以保持其独立性,因而不必与尚未履行的部分一并消灭。
  在我国,依《合同法》第97条,“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿。”有学者认为,所谓“根据合同性质”,即区分一时性合同与继续性合同。一时性合同解除,具有恢复原状的可能性,可发生恢复原状义务;继续性合同被解除的,或无恢复原状的可能性,或不宜恢复原状,故通常不生恢复原状义务。[12]审判实践一般也认为,合同解除后发生效力终止的法律后果,但继续性合同的解除不具有溯及力,合同解除之前应当履行的给付义务仍应按约履行。[13]可见,关于继续性合同的解除不溯及既往,在我国也已形成共识。
  不过,法国学者科朗布利对继续性合同的解除不溯及既往的观念提出了质疑:第一,继续性合同通过履行发生了不能抹除的事实因而解除不溯及既往,这是将事实问题与法律问题混为一谈,且能发生那样事实的并不限于继续性合同;第二,关于已经履行部分,有人主张相互给付之间要均衡所以溯及既往是没有意义的,但实际可能有不是那样的情况;第三,有约定存续期间的合同是单一的合同,不能被分解为一连串独立的合同,因为根据合同存续期间,给付对价的金额是变化的,以长期合同为前提,维持中途解除约定金额的情况是不恰当的,但无约定存续期间的继续性合同则另当别论,对此可以维持已经履行部分的效力。[14]法国学者盖斯旦也认为,为了使解除溯及力的限制正当化,其要件有二:合同的可分性以及维持当事人所要求的给付的总体性均衡。关于后者,比起合同被溯及消灭后重新计算不当得利,原样维持合同的方法更为简便,法国最高法院的判例也有这样的趋势。但是,在存续期间作为合同的一个要素的场合下,合同在中途被解除,就过去部分使合同继续存在的妥当性不无疑问。倒不如说,应该通过全面性的排斥合同条款,返还实物或者根据被交换的各给付的金钱赔偿返还来处理,这或许比较困难,但却是真正满足合同正义的唯一解决方式。[15]
  上述质疑值得重视。作为事实的“不可能恢复原状”与作为法律评价的“不必清算已经履行的部分”是不同的,对于事实上不可能恢复原状的情形,也可以通过价值清算来处理。事实上,在一时性合同中也可能出现标的物被消耗而不可能恢复原状的情形,一般通过不当得利制度来解决。另外,不能断言已经履行的部分相互间的给付一定是均衡的,尤其是期间作为合同要素的场合,约定的对价关系是建立在“整个合同”之上的,于“个别给付”之间未必适当。例如,以长期居住为前提约定较低费用的房屋租赁合同,承租人在合同履行后不久便解除合同时,若解除只向将来发生效力,则相当于以较低的费用短期租用房屋。而且,当事人的意思是订立长期合同,中途解除而承认已经履行部分的效力,也有把短期合同强加于有订立长期合同意图的当事人的嫌疑。这样看来,尽管通常认为继续性合同的解除只向将来发生效力,但也许应当附一些保留。相比德国一般性地区别“终止”与“解除”,我国《合同法》第97条的规定更具弹性,也许更符合现代的趋势。《合同编草案二审稿》第356条第1款承袭了《合同法》第97条的规定,值得赞同。
  二、继续性合同的预告解除及其与任意解除的区别
  上文指出,在期间未定的继续性合同中,为使“防止合同继续性的弊害”与“保护合同关系的安定性”这两种理念得到平衡,应允许当事人单方面通知终结合同。这样的制度在德国被称为“普通终止”。普通终止给予期间未定的继续性债务关系保有终期到来的机能,以免合同关系无止境地延续。[16]普通终止通常不需要任何原因,换言之,其可以由终止人随意进行。[17]与此相关联,普通终止通常附有法定或约定的期限,并在期限届满时产生终止的效力。这是因为,如果单方就能够使相对人脱离债务关系,则相对人至少应获得一定的准备时间,以便适应新的情况。[18]
  我国《合同法》针对借款、保管、仓储、租赁等合同也设有类似规定。由于《合同法》将德国民法所称的“终止”直接叫做“解除”,这类解除可称为“预告解除”,在期间未定的继续性合同,发挥保有终期到来的机能,以防合同无止境地继续而产生的弊害。不过,也许是因为《合同法》起草者对继续性合同理论的认识尚有不足,部分规定表述为“返还”“领取”“提取”等,在外观上与解除有一定的距离,且相关规定与基于其他立法目的而设的任意解除未有明显区分,极易发生混淆。因此,有必要将有关继续性合同预告解除的规定进行梳理,形成整体的认识,并与任意解除相区别。[19]
  (一)《合同法》有关预告解除规定的梳理
  在租赁合同中,依《合同法》第232条,当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,不能达成补充协议,且根据合同有关条款和交易习惯仍不能确定的,当事人可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。这是《合同法》关于预告解除最典型的规定。
  在借款合同中,依《合同法》第206条,对借款期限没有约定或者约定不明确,不能达成补充协议,且根据合同有关条款和交易习惯仍不能确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。虽曰“返还”,但不可认其纯系确定返还义务的履行期限,因为借款合同之合同类型上的义务是贷与人在借贷期间内持续允许借款人使用借款,借款人为此支付利息;[20]还款期限到来,即意味着借款合同终止。因此,借款人可以随时返还,意指借款人可以随时使借款合同终止,其还款的行为虽也是履行债务,但不能径认为借款合同因清偿而终止,毋宁说,还款本身也有解除合同以使其终止的意思。否则,贷与人允许使用的义务一直持续,利息的计算相应变动,债务的范围始终无法确定,因而必先有使债务计算终结的法律事实。同样,贷款人可以催告借款人在合理期限内返还,实乃贷与人经预告通知而解除借款合同。可见,这正是应当理解为预告解除的规定。
  在保管合同中,依《合同法》第376条第2款,当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的,保管人可以随时要求寄存人领取保管物;在仓储合同中,依《合同法》第391条,当事人对储存期间没有约定或者约定不明确的,存货人或者仓单持有人可以随时提取仓储物,保管人也可以随时要求存货人或者仓单持有人提取仓储物,但应当给予必要的准备时间。与上文关于借款合同的分析同理,此处虽表述为“领取”“提取”,但也应当理解为系针对保管合同、仓储合同而设的有关预告解除的规定,所谓“领取”“提取”,均系解除合同以使其终止的具体表现,自不待言。
  值得注意的是,《合同编草案二审稿》第353条第2款规定,以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人在合理期限之前通知对方后可以解除。这是关于继续性合同预告解除的一般规定,旨在给予期间未定的继续性合同保有终期到来的机能,值得赞同。如此,借款、保管、仓储、租赁等合同预告解除的规定为其示例,而在未设具体规定的其他继续性合同场合,则可适用预告解除的一般规定。关于预告解除权的行使,法国学者阿泽马的研究值得借鉴:其一,由于预告解除背后是个人自由的保护与禁止永久合同的理念,与公序良俗相关,因而具有强制性,导致预告解除权的事前放弃或行使限制无效。其二,为了给相对人一定的时间以便适应新的情况,避免过重的损害,合理期间的预告是必要的。作为对不遵守预告期间“立即解除”的制裁,可能有解除要求无效、在应遵守的预告期间使合同延长、以解除权人的债务不履行责任为依据承担损害赔偿等形态。解除要求无效、强制合同存续的情况只在有法律明确规定的场合才被允许,对于“立即解除”的制裁原则是支付损害赔偿,因为遵守预告的义务是作为债务,该债务在不履行的场合转变为赔偿损害。其三,禁止权利滥用法理也适用于预告解除权。对于滥用的考察,已经从主观上的“害意”或者“恶意”逐渐过度到客观上的非时宜性或者“应受指责的轻率”。不过,禁止预告解除权滥用作为原则并非是维持合同关系,而只是引起损害赔偿。[21]这些问题在我国鲜有提及,在《合同编草案二审稿》第353条第2款一般性地规定了继续性合同的预告解除后,上述问题值得关注并作进一步研究。
  虽然预告解除应有预告通知的限制,以便相对人有时间做出安排,适应新的情况,但针对若干情形作出变通,亦未尝不可。例如,考虑到借款人随时还款不会造成贷与人难以期待的不利益,《合同法》第206条并未要求借款人还款前附有预告期限,《合同编草案二审稿》第465条予以承袭,亦可接受,该条与第353条第2款之间可作特殊规定与一般规定的理解。相反,《合同法》第376条第2款未规定保管人解除时须附预告通知,相比仓储合同中第391条“应当给予必要的准备时间”之规定略有不足,而《合同编草案二审稿》第682条第2款仍承袭《合同法》第376条第2款,实有修正的必要。此外,在不定期的租赁合同中,依《合同法》第232条,解除附有预告期限的要求只针对出租人,体现了偏重承租人利益保障的立法政策。其实,承租人解除合同的,出租人也需要一定的时间以适应新的情况,《合同编草案二审稿》第521条修改为“当事人可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对方”,值得赞同。
  (二)预告解除与任意解除之辨析
  有必要辨明预告解除与不限于继续性合同场合的任意解除。试举一例说明:依《合同法》第376条第1款,寄存人可以随时领取保管物,从文义上看,即使当事人约定了保管期间也是如此,对照同条第2款“当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的,保管人可以随时要求寄存人领取保管物”而作体系解释,更加可以得到印证。上文指出,继续性合同的预告解除,旨在使未定期间的继续性合同保有终期到来的机能,以防合同无止境地继续而产生的弊害。显然,规定寄存人在期间确定时也可以随时领取保管物,并非基于这一观念,而主要是考虑到保管合同是为寄存人的利益而设,期限利益应归属于寄存人,[22]所以理应允许寄存人放弃期限利益,提前解除合同。可见,虽均可描述为单方面随意解除合同,两者的内在机理却是完全不同的,本文分别称为“预告解除”和“任意解除”,以示区别。
  寄存人任意解除的规定,与保管合同的继续性无涉,因而并非继续性合同理论的问题。不过,寄存人任意解除的规定,体现出立法者本来的构想系以无偿的保管为优先考虑,这是否允当,颇值思量。在有偿保管的场合,返还期限未必纯为寄存人的利益而设,在保管费的数额取决于保管时间长短的情况下就是如此,因而有学者主张,法律在赋予寄存人提前领取保管物权利的同时,令其承担损害赔偿责任,较为公平。[23]笔者认为,未定保管期间的有偿保管合同,基于防止合同继续性弊害的法理,应允许寄存人预告解除;定有保管期间的有偿保管合同,宜将寄存人随时领取保管物的规定解释为寄存人放弃其期限利益而非任意解除。换言之,寄存人得在完全给付的情形下放弃请求保管人继续履行保管义务,从而提前领取保管物,保管人的权利则不受影响。
  这样看来,《合同法》第376条第1款“寄存人可以随时领取保管物”之规定,在不同的场合有着不同的理论支撑,相应地,对其宜采取差异化的解释路径:若当事人未约定保管期间,无论系有偿的保管还是无偿的保管,“寄存人随时领取保管物”均是其行使预告解除权的表现。不过,以预告解除的法理衡量,《合同法》第376条第1款未设预告期的规定宜作修正;若当事人约定了保管期间,“寄存人随时领取保管物”在无偿保管的场合是其行使任意解除权的表现,在有偿保管的场合则是其放弃期限利益的表现,二者的区别在于,后者寄存人仍应支付全部的保管费。《合同编草案二审稿》第682条沿袭《合同法》第376条,设两款分别规定寄存人和保管人解除的做法似有未足,宜区分预告解除和任意解除而修正为:“当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的,寄存人可以随时领取保管物,保管人也可以随时要求寄存人领取保管物,但应当给予必要的准备时间。当事人约定保管期间的,寄存人可以随时领取保管物,但仍应按照约定的保管期间支付保管费;保管人若无特别事由,不得要求寄存人提前领取保管物。”
  同理,《合同法》第268条“定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失”之规定中的解除,亦是任意解除。承揽合同并非继续性合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同,可见,在承揽合同中,定作人需要的不是承揽人的单纯劳务,而是其物化的劳务成果。换言之,承揽人完成工作的劳务只有体现在其完成的工作成果中,与工作成果相结合,才能满足定作人的需要。[24]尽管交付工作成果的前提为劳务的供给,而劳务的供给在一定时间内是持续的,但这是交付工作成果前的准备,承揽合同的给付效果在工作成果交付的时点发生。因此,承揽合同只是给付之一部(交付前的准备)耗费时日,其给付并不具有继续性。另外,定作人任意解除权的立法宗旨在于,承揽合同中的工作项目是为定作人的利益而进行的,而且其中有许多只对定作人有意义,如果由于情事变更等原因使工作变得对定作人已没有意义,却仍要定作人忍受继续完成工作的结果,显然是不合理的,对于社会经济资源也是一种浪费,此时只要对承揽人作出充分的损害赔偿,承揽人也完全没有损失。[25]不难看出,这与继续性合同的预告解除相去甚远。还需要指出,定作人任意解除承揽合同,宜只向将来发生效力。[26]因为承揽工作的完成并非一蹴而就,而是经常需持续一段时间,即使非典型的继续性合同,亦堪称“长

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