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【期刊名称】 《人民司法》
陈炳根等人的行为构成贪污罪
【作者】 宣东【分类】 刑法分则
【期刊年份】 1994年【期号】 1
【页码】 36
【全文】法宝引证码CLI.A.1261446    
  
  原广东省深圳市房产管理局局长陈炳根,因利用职务之便受贿12万元、贪污11万元,已被判处死刑。其贪污行为是:1989年6月,广东省惠阳县政协为了从深圳市引进资金合作开发该县谈水镇商品住宅工程,邀请陈炳根到淡水镇实地考察。陈炳根同意并约中国建设银行深圳市分行住宅信贷部副经理张洁如、副科长梁文随同深圳市房管局下属的房屋修建服务公司(以下简称房修公司)经理黄海南到淡水镇。四被告人经考察商定由黄海南以其公司名义向中国建设银行深圳分行住宅信贷部申请贷款,再以房修公司的名义用该贷款与惠阳县政协合作开发商品住宅工程。开发所得利润四人从中私分一部分,并签订两份利润分配比例不同的合同。一份是65%比35%用于与县政协实际结算,一份是50%比50%用于私分利润后在房修公司入帐。6月21日,黄海南以房修公司名义申请贷款人民币300万元,陈炳根签名以深圳市房管局名义担保。经梁文审核,张洁如签字同意后,黄海南将300万元陆续汇给县政协。1990年12月,黄海南与陈炳根、张洁如、梁文商定提前支取利润私分,至1991年3月2日,先后从县政协提取35万元私分。陈炳根、张洁如各分得11万元,梁文分得10万元,黄海南分得3万元。
  在审理此案过程中,对被告人陈炳根、黄海南、张洁如、梁文等4人的行为如何认定,分歧意见较大。一种意见认为,从形式上看,黄海南是房修公司的法人代表,他以房修公司名义申请贷款,并用该贷款与县政协合作开发住宅工程,其行为是代表房修公司的法人行为。但进一步审查发现,除黄海南外,陈炳根、张洁如在预审时均未供认是真正代表房修公司与惠阳县政协合作开发住宅工程,特别是梁文明确供述他们四人是以房修公司名义,四人合伙与惠阳县政协合作。事实上,黄海南未与房修公司其他领导等人说过此事,只告诉了本公司一名财务人员。黄海南虽然以本公司名义申请贷款,但不让该财务人员将贷款转入本公司的帐户上,而是转到以其下属单位名义在银行专立的帐户上,再从该帐户将贷款汇到惠阳县政协。黄海南未以本公司的名义,而是以下属单位名义与县政协签订合作合同。该下属单位没有独立的法人资格,该合同属无效合同。如果黄海南实施的是法人行为,没有必要采取上述不正当手段。因此,陈炳根、黄海南等四人的行为是法人行为的证据不足,这四人的行为实为合伙经营的个人行为。
  另一种意见认为,黄海南与惠阳县政协合作开发住宅工程,是代表房修公司的法人行为,不是盗用该公司的名义,伙同陈炳根等四人合伙经营的个人行为。贪污罪的一个基本特征是其所侵犯的客体是公共财物的所有权,侵犯的对象必须是公共财物。陈炳根、黄海南的行为所侵犯的对象是否为公共财物,关键在于黄海南与惠阳县政协合作开发住宅工程是代表房修公司的法人行为,还是其盗用该公司的名义,伙同陈炳根等四人合伙经营的个人行为。如果是法人行为,开发所得利润应属房修公司,陈炳根、黄海南等四人利用职务之便私分属房修公司所得利润,其行为就构成贪污罪。否则,不构成贪污罪。笔者同意陈炳根、黄海南等人的行为是法人行为,而不是合伙的个人行为。
  从诉讼活动的整体上,全面看待被告人的口供。虽然陈等人在本案预审阶段均未供认是代表房修公司与惠阳县政协合作开发住宅工程,特别是梁文明确供述是以房修公司名义进行的个人合伙行为,但是进入审判阶段后,四被告人均供认是代表房修公司的行为。被告人变化的供述不能直接用做认定事实及其性质的依据,只有首先对不同的供述进行甄别,去伪存真,才能做为证据使用。因此,必须从被告人行为本身的特点去分析判断。
  从特定身份与特定行为的结合上,正确判明行为性质。黄海南的特定身份是房修公司的法人代表,其以房修公司名义签订合同,处理公司事

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