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【期刊名称】 《人民检察》
信用卡“恶意透支”“盗刷”等行为如何定性
【作者】 刘士心等刘士心等【分类】 刑事诉讼法
【期刊年份】 2015年【期号】 24
【页码】 41
【全文】法宝引证码CLI.A.1219416    
  编者按当前,信用卡诈骗犯罪发案率呈上升趋势,严重破坏了正常的市场管理秩序及国家金融安全。司法实践中,对信用卡“恶意透支”后及时归还、信用卡盗刷等行为的定性以及信用卡被盗刷后的民事赔偿责任等问题的处理意见并不统一。鉴于此,本刊与天津市河东区人民检察院遴选典型案例,共同邀请有关专家,就信用卡“恶意透支”“盗刷”等行为的法律适用问题进行深入研讨。
  ■主持人:王建军(天津市河东区人民检察院副检察长)
  ■特邀嘉宾:刘士心(南开大学法学院副院长、教授)
  陈灿平(天津财经大学法学院院长、教授)
  ***馨(天津市人民检察院第二分院法律政策研究室主任)
  马楠(天津市人民检察院公诉处副处长)
  ■文稿统筹:杨赞常俊朋摄影:于秀
  案例一
  2012年,陈某找孙某借钱4万元。为了给陈某筹集资金,孙某虚构收入证明、房产登记簿等申办材料,申领某银行信用卡,于2012年3月11日将信用卡激活使用,透支人民币39998.20元,并将这笔现金借予陈某。陈某给孙某打下欠条,写明陈某负责偿还此笔信用卡中的欠款。孙某于2012年3月20日将这笔透支欠款办理分期,共分12期,于2013年3月15日结束,最后一笔分期还款日为2013年4月3日。办理分期付款业务后,陈某和孙某都没有按期还款。根据该银行的相关规定,办理分期付款业务后,客户逾期三个月未还款,信用额度降至零,银行停止支付,分期未出账金额将全部计入客户账单的应还额。但在孙某申领信用卡时,银行并未将此规定告知孙某。据此,该银行于2012年6月21日、7月21日通过打电话、外访等方式两次催收欠款,但孙某一直拖延或者拒接电话。银行后于2012年10月9日到公安机关报案,公安机关于2012年10月11日立案。之后,该银行分别于2012年11月21日、12月21日、2013年1月21日、2月21日、3月21日、4月4日、4月21日通过律师向孙某七次催收欠款。孙某于2013年5月9日归还全部本息。
  案例二
  2014年3月,侯某向工商银行长沙某分行申请办理一张白金信用卡,并开通了短信提醒业务。其中,《信用卡申领协议》中规定了“信用卡持有人应当妥善保管卡片信息”的条款。此后,侯某一直谨慎保管、使用该信用卡,并未丢失。2014年7月17日,侯某突然收到银行发来的即时消费通知,短信提示该信用卡连续在天津市南开区某商贸公司销售中心发生了两笔交易,总金额为1.7万元。因近期并未离开长沙,信用卡也一直在身上保管,侯某意识到自己的信用卡被别人盗刷,而后立刻致电银行挂失。当晚,侯某到长沙市某派出所报案。8月26日,侯某收到办卡银行发来的信用卡欠款逾期催缴通知。2015年3月27日,侯某接到警方通知,嫌疑人蔡某被控制。蔡某供述,其事先将微型摄像机和读卡器装在银行的自动取款机上,而后成功窃取他人信用卡信息并复制后进行盗刷。截至案发,蔡某共作案9起,涉案金额23万余元。
  分歧意见
  关于案例一中“持卡人”的认定。第一种意见认为,恶意透支型信用卡诈骗罪中规定的“持卡人”不包括实际用卡人。虽然涉案的信用卡欠款是由陈某所用,但陈某和银行之间无直接关系,没有还款义务,应当追究孙某的刑事责任。第二种意见认为,应该对“持卡人”作扩张解释,包括与持卡人关系密切的实际用卡人。本案涉案的信用卡欠款是由陈某所用,陈某是实际用卡人,并且在陈某给孙某打的欠条中写明陈某负责偿还此笔信用卡中的欠款,因此,陈某是此信用卡诈骗案的犯罪主体。第三种意见认为,孙某和陈某是共同利益体,孙某申领信用卡是为了借钱给陈某,故持卡人应该是孙某和陈某。
  关于案例一中陈某、孙某的责任认定。第一种意见认为,陈某、孙某构成信用卡诈骗罪的共同犯罪。理由是:孙某为给陈某筹集资金而虚构收入证明、房产登记簿等证明材料,恶意骗领银行信用卡并透支使用,发卡银行也进行了多次催收,可以认定二者有非法占有的主观目的,应当认定为信用卡诈骗犯罪。第二种意见认为,陈某、孙某的行为不能认定为信用卡诈骗罪。理由是:本案中,银行出具的关于分期付款的说明为其单方面规定,而在孙某办理分期付款业务时,银行并未将这项说明告知。虽然银行进行了多次催收,但孙某的最后还款期限是2013年4月3日,银行之后于2013年4月4日、4月21日的两次催收才符合“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中关于催收的条件,孙某于2013年5月9日归还全部本息,并未超过3个月期限,不能认定为信用卡诈骗。
  关于案例二中蔡某的行为定性。第一种意见认为,蔡某构成信用卡诈骗罪。理由是:蔡某的行为系伪造他人信用卡并使用的行为,符合刑法第一百九十六条第一款第三项的规定,构成信用卡诈骗罪。第二种意见认为,蔡某构成盗窃罪。理由是:蔡某通过非法手段获取他人信用卡信息,以非法占有为目的,复制并盗刷他人信用卡,实质上属于秘密窃取他人财物的行为,应当认定为盗窃罪。
  关于案例二中信用卡盗刷的责任承担。第一种意见认为,在案件侦破以前,侯某应对被盗刷的信用卡钱款承担还款责任。理由是:本案中,侯某的信用卡被盗刷发生在挂失之前,且是因为自己消费过程中没有尽到妥善保管义务而使信用卡信息被他人窃取,应当自行承担相应的损失。第二种意见认为,侯某信用卡被盗刷的钱款损失应由发卡银行承担。理由是:发卡银行作为专业的金融机构,对侯某信用卡账户内的款项负有安全保障义务。在发生伪卡交易时,发卡银行未能有效识别避免,导致侯某信用卡账户被盗用,发卡银行应当赔偿侯某信用卡账户被盗刷的1.7万元款项。
  问题一:信用卡持卡人应如何界定?
  主持人:司法实践中,信用卡登记持卡人与实际使用人不一致的情形时有发生,应如何认定持卡人?案例一中,持卡人是孙某还是陈某,抑或两者都是持卡人?
  刘士心:恶意透支型信用卡诈骗罪是一种身份犯。基于此判断,案例一中,孙某是持卡人。一般而言,持卡人包括登记持卡人和实际持卡人。登记持卡人是合法持卡人,实际持卡人是登记持卡人以外的持卡人,包括以拾得、盗窃等方式获得信用卡的人和基于赠与、转借、保管等获得信用卡的人。个人认为,恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体仅指合法持卡人,而不包括实际持卡人。理由有三:第一,按照刑法规定,恶意透支是“超过规定限额或者规定期限透支”。信用卡透支本质上是一种信用贷款,这种信用是建立在发卡行对开卡人信任的基础上的。因此,只有合法持卡人才拥有透支的“规定限额和期限”,才有可能构成刑法第一百九十六条所规定的恶意透支。第二,恶意透支构成犯罪是以经过发卡行的催收为条件的,而发卡行的催收行为显然只能针对合法持卡人实施。第三,一般情况下,诈骗金额在5000元以上不满5万元的就属于“数额较大”,而在“恶意透支”的情形里,数额在1万元以上不满10万元的才构成犯罪。后者数额提高了一倍,说明恶意透支型信用卡诈骗的危害性相对较小,而危害性较小的唯一解释就是发卡行掌握债务人的信息、开卡人提供过一定的担保,便于追索,而这显然也只能适用于合法持卡人。
  陈灿平:案例一中的持卡人不包括实际使用人陈某。理由是:第一,信用卡持卡人应仅指与银行签订信用卡合同的一方,实际使用人不承担责任,除非实际使用人是盗用了持卡人的名义亲自办理信用卡。本案中,孙某以自己的名义去办理信用卡,与银行间建立了合同关系。陈某只是向孙某借钱,并没有参与策划孙某虚构收入证明、房产登记簿等申办材料,申领某银行信用卡的行为,不能因为他是实际使用人,就认定其也是持卡人。第二,恶意透支型信用卡诈骗罪中的“持卡人”不宜扩张解释为包括实际使用人。一方面,从逻辑上看,与银行成立合同关系的是已登记的持卡人,银行能直接联系到、发出催收通知的也是已登记的持卡人,若将持卡人作扩大解释,意味着银行要找到真正的透支受益人或实际使用人,向其发出催收通知后,才可追究其恶意透支的责任,这将使银行耗费大量的成本且不具有可操作性。另一方面,不轻易扩张解释,并不意味着不追究恶意实际使用人或非法使用人的责任。在出借的情形中,实际使用人的行为可以认定为“冒用他人信用卡”的行为,同样成立信用卡诈骗罪,而不必对持有人作扩大解释。
  马楠:案例一中,孙某和陈某都可认定为持卡人,对恶意透支行为共同承担责任。理由如下:首先,孙某是为了给陈某筹集资金而申领的信用卡,陈某亦明知孙某借其钱款是通过刷卡透支的方式获得。其次,孙某从银行透支钱款,并交于陈某,形式上看是孙某与银行形成借贷关系,陈某与孙某形成借贷关系。但因孙某找银行借钱的目的就是为了借给陈某,因此,孙、陈二人构成了紧密的利益共同体,二人具有共同的还款义务。再次,虽然孙、陈二人私下约定,由陈某负责还款,但孙某被银行催收时,其应当意识到陈某没有及时还款,自己亦未及时还款,故孙某、陈某二人均应承担责任。
  问题二:如何认定银行还款催收行为及其效力?
  主持人:对于银行还款催收行为效力应当如何把握?案例一中,如何看待发卡银行2012年11月至2013年4月间的7次“催收”行为的效力?孙某在经过发卡银行催收后归还了透支欠款,还能否认定孙某、陈某构成恶意透支型的信用卡诈骗犯罪?
  陈灿平:个人认为,有必要对“催收”进行严格的限定,这是由刑法的谦抑性决定的。如果能由私力救济解决的纠纷,应尽量走民事程序,只有在私力救济难以解决且有相当社会危害性时,才有刑法规制的必要。因此,此处的催收,应是有效性催收,而非简单的程序性催收,即除了事先的明确约定外,透支人应实际收到通知,或催收方根据持卡人登记的地址发出通知并已收到回执。对于催收后仍不归还的行为也有必要严格规定,对此,《解释》明确为“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”。首先,对于“两次”的时间间隔有必要作出规定,不能上午催收一次、下午催收一次也算两次;其次,应限定“仍不归还”的含义,如果对方不积极配合、不予以理睬、态度恶劣或恶意逃避等,可以认定为“仍不归还”。本案中,银行后来的几次催款行为可以理解为其在积极追究民事责任,维护债权,与刑事责任并不冲突。孙某最终偿还了欠款,根据《解释》第六条的规定,可以作为量刑情节予以考虑。
  刘士心:催收是发卡行在透支达到规定的期限前提醒、催告持卡人还款的行为,催收的对象是开卡人(合法持卡人)。对于善意透支者而言,催收的意义在于提醒、催促持卡人履行还款的义务。对于恶意透支者而言,催收是证实、确定其主观上具有非法占有意图、不想还款的证据。另外,有的恶意透支者也可能在催收后放弃非法占有意图而还款,这时催收也有限制处罚范围的意义。从理论上说,把催收作为成立恶意透支型信用卡诈骗犯罪的必要条件,并不利于充分保护财产利益和金融秩序。因为,有的行为人可能通过改变住址、变更联系方式等方法躲避起来,使得银行无法催收。但是,既然现行的立法中明确要求了催收的要件,司法中应当坚持这一要求。对于催收的方式,法律并未作特别规定,采取当面、书面、

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