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【期刊名称】 6
论直接追回腐败资产的国际合作机制
【副标题】 以《联合国反腐败公约》资产追回机制为研究视角
【英文标题】 On the International Cooperation to Recover Corrupt Property Directly
【英文副标题】 In the viewpoint of the recovery property system in United Nations Anti-Corrupt Agreement
【作者】 吴高庆【作者单位】 浙江工商大学
【分类】 其他
【中文关键词】 直接追回;腐败资产;《联合国反腐败公约》;追缴制度
【英文关键词】 recover directly;corrupt property;the United Nations Anti—corrupt Agreement;the recovery system
【文章编码】 1002—3933(2005)11—0077—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 11
【摘要】

建立腐败资产追回机制是构筑我国惩治和预防腐败体系的基础性工程,而直接追回资产机制则是资产追回机制的核心制度。直接追回腐败资产机制由单独提起民事诉讼、命令犯罪分子向遭受侵害国进行补偿或损害赔偿。一国法院或者主管机关作出没收决定时承认另一缔约国对所转移的腐败财产主张的合法所有权等三项具体制度构成。创立独立的法人手段,协调附带民事诉讼与追缴制度,以建立或完善我圆与《公约》相适应的制度。

【英文摘要】

To found the system of recovery corrupt property is the basic project to establish the Chinese punishment and prevention system of corruption.And the recovery corrupt property directly is the key one of the recovery property system.The system of recovery corrupt property consists of three main regulations.First is to put forward the civil lawsuit alone. Second is to on mand the criminals to compensate for the country that suffered.And the last,when the court or competent authorities of one country decide to confiscate the property,it should commit the legal ownership of the other country on the corrupt property that transformed.In order to found and improve the relative regulations between China and The United Nations Anti—corrupt Agreement,we should found the legal methods independently,and coordinate the attached civil lawsuit and the recovery system

【全文】法宝引证码CLI.A.119995    
  
  

随着现代经济的全球化和科技通讯的迅猛发展,腐败犯罪行为人在其本国实施犯罪以后,往往更容易移动、分散和隐藏其获得的非法资产,其中最常见的方式是将腐败犯罪所得转移至国外,以逃避本国法律对其责任的追究。比如在贿赂犯罪中,受贿人要求行贿人将贿赂款项直接汇入另一国的金融机构;在贪污、挪用犯罪中,犯罪人通过正常的商业活动将意图贪污或挪用的财产转移至另一国,以便进行贪污或侵吞,或者犯罪人在取得非法资产以后,为了洗钱或挥霍而将其转移至另一国。如何追回这些被转移至国外的腐败资产,就成为各国普遍关注的热点,也成了反腐败斗争的重点和难点。为此,《联合国反腐败公约》第8章构筑了追回腐败资产的机制,该机制包括直接追回和间接追回两个方面。本文限于篇幅,仅对直接追回腐败犯罪资产机制进行探究。

一、直接追回腐败资产的涵义及法律特征

所谓直接追回资产的措施(measures for the directrecovery of property),是指一缔约国在其资产因腐败犯罪被转移到另一缔约国,在另一缔约国没有采取没收等处置措施的情况下,通过一定的途径,主张对该资产的合法所有权而将其追回的机制。这种追回方式是《公约》第53条加以规定的,是在综合考察并分析比较世界各国的法律制度,在缔约国各方共同努力和协调的基础上而达成的一项成果,是《公约》为追回腐败犯罪所得而开创的一个新模式,它极大地拓宽了各缔约国就如何追回这类资产而开展国际合作的新渠道。追回这些犯罪所得,对于遏制并清除腐败行为,维护良好法制的运行,恢复社会秩序的稳定,促进政治和经济的发展都有重要的意义。

直接追回资产的措施具有以下法律特征:

(1)直接追回资产措施涉及两个以上国家,即请求国与被请求国(在《公约》中表述为“一缔约国”与“另一缔约国”)。提出资产追回请求的国家,通常是腐败犯罪所得的来源国;被请求国则往往是腐败犯罪所得的所在国。这一点突出了资产追回的跨国性,从而有必要在缔约国之间进行国际合作。

(2)直接追回资产的措施,是在被请求国没有对腐败犯罪所得采取没收等举措的情况下实施的。如果被请求国已经对位于本国的犯罪所得作出了没收的判决或命令,则请求国不能根据《公约》的该条规定直接追回该资产,而应寻求其他的救济途径,如《公约》其他相关的规定、双方的协定或共同的安排。

(3)直接追回资产的措施,是请求国通过一定的渠道直接主张对腐败犯罪所得的合法所有权。在被请求国没有对犯罪所得采取没收措施时,由请求国一方向被请求国法院或主管机关提出诉请,主张对该资产的合法所有权。这里的诉请主要是通过符合被请求国法律的诉讼形式提起的,包括民事、刑事或其他性质的诉讼。

(4)直接追回资产的措施,是由被请求国法院或主管机关根据其本国的法律,采取必要的措施,通过判决或其他形式直接确认腐败犯罪所得财产的所有权是否属于请求国,无需经过没收等程序而直接确认该资产的归属。

二、直接追回资产的途径

根据《公约》第53条的规定,实现对腐败犯罪所得资产的直接追回有三种途径:

1.各缔约国根据本国法律,采取必要的措施,允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼,以确立对腐败犯罪所得的财产的产权或者所有权。

这是《公约》第53条第1款规定的第一种直接追回资产的途径,是赋予请求国在被请求国诉诸司法的机会,即请求国可以在被请求国法院就位于被请求国领土内的腐败犯罪所得提起民事诉讼,以主张对该资产的所有权。这里请求国提起的是确权之诉,即要求被请求国法院确认腐败犯罪所得财产的产权或所有权归其所有。

2.各缔约国根据本国法律,采取必要的措施,允许本国法院命令说施了根据本公约确立的犯罪的人向受到这种犯罪损害的另一缔约国支付补偿或者损害赔偿。

这是《公约》第53条第2款规定的第二种直接追回资产的途径,即被请求国法院根据本国的法律,命令犯罪分子向遭受腐败犯罪行为侵害的另一缔约国进行补偿或损害赔偿。作出命令的主体是被请求国的法院,命令的形式通常是法院的裁判,追回资产的程序则依据被请求国的法律。这种直接追回资产的方式通常是由作为受害者的请求国向被请求国法院提出诉请,要求犯罪人因其犯罪行为对受害人所造成的损害进行补偿或赔偿。补偿(compensation)的主要目的是帮助被害人解决困难,其资金来源可以是犯罪人,也可以是国家和其他机构;而损害赔偿(damages)则是犯罪人基于犯罪行为引起的刑事责任而向被害人支付的钱款,赔偿的来源只能是犯罪人。

3.各缔约国根据本国法律,采取必要的措施,允许本国法院或者主管机关在必须就没收作出决定时,承认另一缔约国对所转移的腐败犯罪所得的财产主张的合法所有权。北京大学互联网法律中心

这是《公约》第53条第3款规定的第三种直接追回资产的途径,是由被请求国的法院或主管机关直接承认请求国主张的对资产的合法所有权。这不同于前两种直接追回资产的方式,其作出决定的主体是被请求国的法院或主管机关(在前两种途径中则是法院,而没有相关的主管机关);其发生的条件是“必须就没收作出决定时”,被请求国的法院或主管机关对于转移至其境内的腐败犯罪所得,根据本国的法律,可以直接就该资产的所有权是否属于请求国作出决定;同时法院的这种承认不仅可以在没收之前作出,也可以在没收之后作出。

三、直接追回资产面临的主要问题

《公约》规定的直接追回资产的三种途径,其共同的一个特征即请求国要向被请求国提出诉请或主张,无论是民事的、刑事的还是其他性质的诉讼。由于资产的追回涉及到两个以上国家的法律,而这些国家可能由于属于不同的法系而产生法律上的差异,因而给相关国家追回资产的努力造成障碍。在请求国向被请求国提起诉讼时,主要面临以下几个问题:

1.请求国法律地位的确定

在采用民事诉讼来寻求调查、追踪、冻结和返还等补救方法以追回资产的案件中,请求国可能是该国政府,也可能是该国的自然人或法人。当一个外国政府作为诉请人时,遇到的一个问题是,如何确定其在被请求国法院面前的法律地位。作为提起民事诉讼的一方,请求国在诉讼中居于原告的地位,依据被请求国的法律享有原告的诉讼权利,同时承担相应的诉讼义务。例如,在民事诉讼中,诉讼费用通常由败诉方承担,但这种判决或命令往往无法对一个国家强制执行。在某些情况下,这种诉讼也可能在当事的一个国家或两者之间引起极大的关注,甚至影响两国的外交关系。

2.追回资产目标的确定

在选择民事诉讼作为冻结、扣押、没收和追回被转移的非法来源资产的手段时,如何确定资产追回的目标显得尤为重要。在选择民事被告时,调查人员必须根据被告人本人参与犯罪的情况以及根据其居住国的法律制度来衡量哪些潜在的被告最容易被绳之以法,有时需要在想要成功追回资产还是想惩处认为罪责最重的人之间作出明智的选择:因为最应受惩罚的被告不一定是最卓有成效的追回资产行动的最佳目标(!)。

3.法律协调问题

(1)资产追回面临的一个根本的复杂因素是世界的众多法系[2]

如果一个案件涉及到多个国家,如何协调所涉国家在相关实体法律和程序法律方面的分歧或差异成为处理该案的焦点。在涉及大陆法系和英美法系管辖区的资产追回案件中,这一问题往往显得尤为突出。原因是这两大法系之间存在根本的差异,即使在较为相似的法律文化之间,特别就刑事罪的确切定义以及诸如公司或法人的责任等领域而言,法律规定也是不尽一致的。现代所有法系基本上都遵照公平的原则,在程序上存在的大多数分歧都不是无法调和的,然而,由于国际社会不重视求偿权的提出和决策进程等事项,具体法律程序的统一协调受到了影响。在实体法方面,在界定腐败的具体内容上标准不一。这种标准不一的情况影响了在追回资产案件上进行国际合作,因为在请求国属于腐败性质的行为可能并不违反被请求国的法律。

相互冲突的法律规则可能妨碍根据不同国家法律执行任务的人员和组织之间开展合作,有时要遵守一个管辖区的法律规则或司法命令可能就会违反另一个管辖区的规则或命令。在追回资产案件中,经常遇到的一个例子是一个地方规定有义务披露信息资料,而另一个地方有关保护隐私或保密规则予以禁止。由于电信和计算机网络使信息更容易获得,并拉近了国家法律体制运作的距离。这种性质的冲突和不一致日益严重,在某些情况下,有些金融机构声称:凡是放在实行严格保密规则的管辖区内的记录,它们不能让别人查看,即使通过请求披露或要求强制披露的管辖区内的计算机能够直接查获这些记录。由于现代计算机网络的特性,可能连有关信息资料具体位于何处都难以确定。

不同的法律体制中存在的另一个重要的差异涉及有关保护公民自由隐私问题。在刑事案件中,向被告方披露诉讼资料和证据以及其他实质性或程序性保障的基本原则,虽然在很多国家中有许多可能实质上相似,但每一国家的法律阐述这些原则的方式以及法院适用这些原则的方法可能完全不同。因而,有些证据即使是一国通过合法的搜查和扣押手段适当获取的,在另一国法院却可能很难获得法律认可。

(2)在不同的管辖区,案件性质的认定和举证程序存有差异

追回资产的案件往往介于民事诉讼与刑事诉讼之间,同一案件在一个管辖区认为是民事性质的,在另一管辖区则可能认为是刑事性质的。民事诉讼所牵涉的往往是纯粹的私人利益,而且往往是金钱性质的利益;但是在刑事诉讼中,一方面是社会秩序受到了扰乱(侵害),另一方面又涉及个人的尊严与自由。民事诉讼可以仅仅考虑处于冲突中的各方当事人的利益以及他们提出的证据,按照纯粹法律上的逻辑理由来进行并加以解决,无需考虑诉讼当事人的性格,而刑事诉讼的目的是要对犯罪人宣告某种刑罚或者宣告某种保安处分措施,所以刑事诉讼不是抽象地审判犯罪,不是一种“不考虑个人特征的一般方式”适用法律规定的刑罚。刑事法官不是刑罚的“自动分配器”{1}。

在一个管辖区,通过合法手段收集的证据可能无法满足其他管辖区所要求的标准,如果民事诉讼和刑事诉讼均有牵涉,则情况更是如此。向一国提供的证据可能无法用于第三国,或者在一个诉讼中使用的证据不能适用于其他诉讼。这就需要所取得的证据一般都必须达到较高的标准才能确保在各种法律制度下成功地提起要求冻结、扣押和没收的民事诉讼或刑事诉讼,可能还需要使用追查冻结、扣押和没收财产时使用的证据,以便在国内法院对犯罪人进行起诉。在涉及多国的资产追回案件中,需要选择最适当的管辖区来提起每个不同的诉讼;这就需要对每一法律体制的相对优劣进行综合评析和考量,同时确保收集的证据和每一管辖区作出的判决能够得到所有其他重要管辖区的承认。

(3)证人作证问题

在追回资产案件中,证人的价值尤为突出,因为证人证言通常能直接证明犯罪事实的构成要件,这对于追回腐败犯罪所得无疑具有重要的作用。由于不同的法域对证人作证的法律要求不一,导致证人作证的一些障碍。从银行高级职员和调查人员等关键证人的证词中可看出这些不同的法律标准所造成的复杂情况。证人为了给追回资产提供证据,必须在各个法域之间进行费用昂贵、耗时长久(以及十分危险)的旅行。即使有足够的资源保证证人从一个管辖区转移到另一管辖区,有时还必须处理以下一些问题:能够转移证人并强迫其违背意愿作证,以及因拒绝作证或作伪证而可能产生的刑事责任问题。在一些案件中,还会产生是否能给予外国证人豁免,使其不会因有关或无关罪行而受起诉的问题,而且如果给予豁免,则豁免的程度如何。

在作证方面的另一个问题是,有些请求国基本上无法满足被请求国正当法律程序的要求。有些国家的基础设施可能十分有限,记录或账簿记录很少或根本不存在。在发生大规模腐败案件以后,追回行动所遇到的主要棘手问题是需要多少时间才能恢复法治,以及有关国家必须对前任高级官员及其资产迅速采取行动。通常出现的情况是,受害国恢复基本法制需要大量的时间,这就可能带来困难,原因是这使该国在追究罪犯及其追回资产方面无法请求迅速提供援助。例如,在要求法律协助方面,条约一般规定必须有确定已经犯罪的某些最低要求的证据,而且所要求的特定形式的援助将有助于进行调查和起诉。此外,在要求冻结或没收作为犯罪所得的资产时必须有证据表明已经发生犯罪,而且已追查到的这些资产与该犯罪相关联。有些时候,这在短期内是不可能做到的,原因是有关国家的体制普遍瘫痪,不具备相应的司法能力,或者可能尚未颁布必要的立法(实体性立法和程序法立法)。遗憾的是,即使对于明显的腐败大案,也并不一定有可能提出刑事起诉。官员死亡(如尼日利亚阿巴查将军的死亡)可能会使起诉半途而废。该官员在腐败案件曝光以后仍然掌管政府大权,或者即使该官员已经离开政府,但他在当地可能仍有很大势力,足以阻止在国内对其进行刑事诉讼。在其他更为极端的案件中,涉嫌的官员可能享有免予刑事起诉的权利,或者由于所涉行为当时并不违反该国的任何法律,因此可能不存在可加以调查的任何“犯罪”行为。即使该国后来颁布法律,明文禁止早先受到置疑的行为,但被告仍可声称,这是修订后的刑事法律在事后设定的罪名,各国在司法协助方面不应当给予承认[3]。

(4)不同的管辖区对于采取民事诉讼而非刑事诉讼来冻结、扣押和没收非法转移资金所采用的方式之间存有差异

总体而言,作为一般性的原则,通过刑事诉讼可以采取更为有效的法律补救办法。然而,与此同时,这种补救办法所具备的刑事性,通常意味着高度的举证责任和证明标准,其对程序性保障的要求更为严格,所以必须在满足这些条件后才能使用这种办法。通常人们认为高度的举证责任是妨碍调查人员能力的一大障碍,使其无法通过被任命者、控股公司、基金会、受限制不能披露当事人身份的律师,以及在规定机构保密的管辖区内的银行和其他金融机构,搜集证据、追查资产和交易情况。相形而言,民事诉讼通常不涉及人身自由问题,其举证责任和证明标准没有刑事诉讼要求得那么严格,程序上的保障要求也相对较少。例如,就证明标准而言,英美证据法因民事诉讼和刑事诉讼的不同而采取双重标准:民事诉讼的证明标准为优势证据(a preponderarice of the evidence),亦可称为或然性权衡(balance of probabilities),证明案件达到或然性权衡时,法院应裁决当事人的案件已得到证明;刑事诉讼的证明标准为排除合理怀疑,或者称为按情理无可置疑的证明(beyond reasonable doubt),证明起诉按情理无可置疑的,法院才得确认对被告的起诉成立{2}。在追回资产的案件中,最好的办法似乎是结合使用民事诉讼和刑事诉讼两种方式,通过刑事诉讼来取得必需的资料和证据材料,然后以民事诉讼作为更为快捷的方式,要求实际冻结和追回非法财产。然而这种方式在一些大陆法系国家可以采用,但在普通法系管辖区内则很难实行。

特别是在民事诉讼中,适用的立法和判例法具体情节也因案件不同而差别很大,民事上的“冻结”有各种各样的办法,在一些地方仅要求较为低度的举证责任就可实行民事上的冻结,但冻结令是初步的、临时的,而且不会损害以后的诉讼。民事法院可能越来越愿意下令冻结资产,以防止资产被移走或

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(法)卡斯东·斯特法尼,等.罗结珍徉.法国刑事诉讼法精义(M).北京:中国政法大学出版社.1999.

{2}(美)理查德·A·波斯纳.徐昕.徐昀译.证据法的经济分析(M).北京:中国法制出版社,2001.

{3}司法部国家司法考试中心.国家司法考试辅导用书(M).北京:法律出版社,2003.

{4}陈光中.外国刑事诉讼程序比较研究(M).北京:法律出版社,1988.

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