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【期刊名称】 《河北法学》
论上市公司独立监事制度
【英文标题】 Independent Supervisory Director System of Listed Companies
【作者】 李明辉【作者单位】 厦门大学
【分类】 公司法【中文关键词】 独立监事;公司治理;监事会
【英文关键词】 independent supervisory director;corporate governance;supervisory board
【文章编码】 1002—3933(2005)10—0042—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 10
【摘要】

独立监事制度有助于提高监事会的独立性,从而强化监事会对董事和经理的监督职能。在对日本和我国台湾外部监事制度进行介绍的基础上,对我国的独立监事规定及实践进行分析,进而提出我国引入独立监事制度的建议。

【英文摘要】

Independent supervisory director will improve the independence of supervisory board and strengthen the oversight function of supervisory board.This paper discusses the outride supervisory director system in Japan and Taiwan and then analyzes the relevant rules and practice in China.At last,some suggestions about the introduction of the system of independent supervisory are put forward.

【全文】法宝引证码CLI.A.120058    

我国采用二元制公司治理模式,即在董事会之外设立与其平行的监事会,对董事和经理的财务和经营加以监督。但是,长期以来,我国上市公司监事会没有发挥其应有的监督作用,被称为是“聋子的耳朵”,这与大部分监事来自公司内部职工、缺乏独立性有关。为了完善公司治理,减少内部人控制,约束董事和管理当局损害公司利益的行为,我国在加强董事会独立性的同时,也应当完善监事会制度,而提高监事会的独立性是其中一个相当重要的方面。对此,日本[1]、我国台湾地区等的外部监事制度值得借鉴。本文将在对日本、台湾地区外部监事制度进行简要介绍的基础上,就我国的独立监事制度及实践进行分析和评价,并提出相关建议,以期为完善我国监事会制度、强化监事职能提供借鉴。

一、独立监事的含义和立法价值

(一)独立监事的含义

独立监事,又称外部监事、外部监察人、独立监察人,简言之,就是不是公司董事、经理或职员的监事。除了担任监事外,他们须与公司没有其他关系。

对独立监事任职资格的限制,应当从形式和实质两方面来进行。一方面,独立监事不得担任公司或其子公司、关联企业的董事、监事、经理或其他职员,也就是说他们必须是公司外部的人;另一方面,独立监事应当独立行使判断,不得与公司存在可能影响其独立判断能力的关系。上述两方面缺一不可。如果仅具备第一个条件,则不能称为独立监事,而只能称为外部监事。而如果不具备第一个条件,则第二个条件也成为空中楼阁。因此,严格地说,独立监事与外部监事是有差别的。但是,平时所说外部监事即是指的独立监事。因为引入外部监事制度的根本目的不在于限制公司内部人成为监事,而是为了确保监事独立{1}。因此,本文对这两个概念不做严格区分。

(二)独立监事制度的立法价值

现代公司已经从原先的“股东中心主义”发展为“董事会中心主义”甚至是“经理中心主义”,董事和经理人员的权力相当扩大。尤其随着股东的日益分散,股东大会召开的成本增加,股东个人监控董事会的成本太大,广大中小股东存在“搭便车”的动机,失去参加股东大会的兴趣,从而使股东大会成为一部分股东尤其是大股东的会议,其对董事和经理的控制功能日益弱化,难以对董事会形成有力的制衡。如果权力得不到制约,就必然导致权力的滥用。为了防止董事和经理滥用权力,保护股东及债权人的利益,需要设立专门机构对董事会和经理进行监督,以防止其损害公司和股东利益。在英美法国家中,实行单层制委员会,不设专门的监事会,而是在董事会下设立独立董事(往往组成专门委员会,如薪酬委员会、审计委员会等)或设立审计员(auditor)对董事和经理进行制约。而在大陆法国家,往往设立专门的监事会、监察人(会)对董事和经理进行监督。

在二元制公司治理的模式下,监事会是由股东选出,代表股东对董事和经理进行监督的公司内部机关。监事会制度设计的核心在于使董事会、监事会、经理各行其职,相互制约。监事会要充分发挥作用,必须要保证监事在精神上和形式上独立于其所监督的人——董事和经理。如果监事在经济上依赖于其所监督的对象,就不可能对董事或经理的行为进行监督和纠正。此外,监事还必须在精神上独立于董事和经理,不受其胁迫,不会与其进行合谋,能够独立、客观地履行监督职责。因此,监事会是否独立是其能否对董事和经理进行有效的监督的关键。在这一点上,仅仅依靠公司内部的监事显然是不够的。即便是那些职工代表,由于其本身是公司职工,聘任、报酬等事项均掌握在公司管理层手中,决定他们不可能完全独立地行使监事职责,尤其在缺乏来自其他监事的制约情况下,监事被经理俘获的可能性将大大提高。在此情况下,有必要从公司外部聘任独立监事来对董事和经理进行监督,以免公司内部的监事被经理俘获或被同化。引入外部独立监事以后,由于外部监事的聘任和报酬由股东会确定,与公司董事会、管理层没有隶属关系,因而具有较高的独立性,可以更加有效地履行监事对董事和经理的监督职责。同时,他们还可以制约内部监事与董事、经理的合谋行为。

二、其他国家和地区的独立监事制度

最早引入外部监事(监察人)制度的是日本。另外,我国台湾地区也引入了独立监察人制度。下面对日本和台湾地区的外部监事制度进行简要的介绍。

(一)日本的独立监察人制度

早在1986年5月,日本发表的“商法、有限公司法修订草案”就提出加重对监察人消极资格的限制,规定董事的直系血亲、配偶或依赖董事生活者不得担任公司监察人。1993年(平成五年),由于受到来自美国的压力以及自身发生多起金融丑闻,日本对商法进行修订,引入了独立监察人制度。商法特例法第18条第1款规定:“大型公司应设监察人三人以上,其中应有一人以上须于其就任前五年间,未曾担任公司或其子公司之董事、执行经理、经理或其他使用人。”(平成14年5月29日修订[2])换言之,大公司至少应设置一位外部监察人。这里所谓大型公司,是指资本额五亿日元或负债总额二百亿日元以上的股份有限公司。大公司未设外部监察人者,对怠于提出外部监察人选任议案的董事处以100万日元以下罚金。此外,欠缺外部监察人而由监察人会所作成的监察报告书应认为带有瑕疵{2}。2002年5月,日本对商法进行修订,允许公司以章程的形式规定采用独立董事制度并设立相应的委员会。但日本并未强行要求公司必须建立独立董事制度,公司有权根据自身需要选择监事制度模式或者独立董事制度模式。

(二)台湾地区的独立监察人制度

我国台湾地区也实行监察人制度,但是,实践中上市公司监察人的选任往往由大股东和董事把持,担任监察人的往往是关联企业职员或公司内部员工。为了提高公司监察以保护投资者利益,近年来台湾证券交易所开始要求上市公司增加外部监察人。《台湾证券交易所股份有限公司有价证券上市审查原则》(2002年2月22日修正),于第9条第12款中规定,申请股票上市公司,需设置独立董事至少两人,独立监察人至少一人,否则得不同意其上市。

2003年,台湾证期会对独立董事和独立监察人的任职资格进行了修订,根据该规定,独立监察人,指公司监察人符合下列情事者:

1.非为公司法二十七条离婚不离婚是人家自己的事所定之法人或其代表人。

2.具有五年以上商务、法律、财务或公司业务所需之工作经验。

3.兼任其他公司独立董事或独立监察人者,未超过五家。

4.最近一年内无下列情事之一者:(1)公司之受雇人,或其关系企业之董事、监察人或受雇人。但其兼任母公司或子公司之独立董事、独立监察人者,不在此限。(2)直接或间接持有公司已发行股份总数百分之一以上之自然人股东,或持股前十名之自然人股东。(3)前二点所列人员之配偶或其二亲等以内之直系亲属。(4)直接持有公司已发行股份总数百分之五以上法人股东之董事、监察人或受雇人,或持股前五名法人股东之董事、监察人或受雇人。(5)与公司有财务或业务往来之特定公司或机构[3]之董事、监察人、经理人或持股百分之五以上股东。(6)为公司或关系企业提供财务、商务、法律等服务或咨询之专业人士、独资、合伙、公司或机构团体之企业主、合伙人、董事(理事)、监察人(监事)、经理人及其配偶。

2003年12月,台湾修订了《上市上柜公司治理实务守则》,规定,上市上柜公司除已依证券交易所或柜台买卖中心规定办理外,应规划适当之独立监察人席次,经依第四十二条规定办理后,由股东会选举产生,独立监察人席次如有不足时,应适时办理增补选事宜。独立监察人宜在国内有住所,以实时发挥监察功能(第43条)。并规定,上市上柜公司应于章程或经股东会决议明订监察人之报酬,对于独立监察人得酌订与一般监察人不同之合理报酬。上市上柜公司应重视并充分发挥独立监察人之功能,以加强公司风险管理及财务、营运之控制(第44条)。

另外,台湾“财政部”准备修订《证券交易法》,加大独立董事和独立监察人的职权,独立监察人的主要职权将包括审查公司年度财务报告及半年报,以及经主管机关规定的重大事项[4]。并拟对独立监察人实行责任保险,以降低其风险。实践表明,台湾的独立监事制度起到了一定的作用。陈文河(2000)对在台湾证券交易所上市交易公司进行了调查,接受调查公司中有63.5%设有外部监察人,外部监察人人数占全体监察人人数的比重为53%。对于外部监察人的作用,接受调查者认为外部监察人行使职权对公司财务业务极有助益者占15.5%,认为成效者占53.5%,认为并无影响者占30.2%,认为有负面效果者占0.8%{3}。台湾证交所2001年举办的《初次挂牌上市公司外部董监事座谈会》的问卷调查显示,外部董监事设置或存在,对上市公司财务业务健全发展,认为极有助益或有成效者约占八成,尚无表示有负面效果者。调查显示,外部监察人在经营绩效最大贡献是防止公司违法事件的发生,其次为防止财务弊端及关联交易目的、价格、条件合理化。但调查也表明目前外部监事或多或少仍受内部董监事或大股东控制[5]。

对比台湾和日本的规定,可以发现:(1)日本公司法对独立监事任职资格的规定较为简单,仅要求5年以内未曾担任过公司的董事、经理或其他使用人。而台湾的规定则较为具体和严格,规定关联企业的董事、经理等均不得担任独立监事。但其1年的冷却期的规定却要比日本轻。(2)台湾对独立监事专业技能做出了规定,而日本对此则不做要求。(3)日本和台湾均要求有1个以上的独立监事,并未对其所占比例做出规定。

三、我国的独立监事制度及实践

(一)我国关于独立监事制度的相关规范

目前我国对独立监事制度做出规范的主要是中国人民银行于2002年6月发布的《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》和《股份制商业银行公司治理指引》。

股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》规定,商业银行监事会中至少应当有2名外部监事(第7条)。商业银行独立董事、外部监事由股东提名;经股东大会选举产生。同一股东只能提出1名独立董事或外部监事候选人,不得既提名独立董事又提名外部监事(第8条)。外部监事享有监事的权利,对商业银行董事会、高级管理层及其成员进行监督,根据监事会决议组织开展监事会职权范围内的审计工作(第26条)。

股份制商业银行公司治理指引》第59条规定,监事会应当由职工代表出任的监事、股东大会选举的外部监事和其他监事组成,其中外部监事的人数不得少于两名。第60条规定,商业银行应当建立外部监事制度。外部监事与商业银行及其主要股东之间不应存在影响其独立判断的关系。外部监事在履行职责时尤其要关注存款人和商业银行整体利益。外部监事报酬应当比照独立董事执行。外部监事的任职资格、产生程序、权利义务以及工作条件应当符合中国人民银行的规定。

上述规定,对于加强银行监管、完善商业银行公司治理具有积极意义。但是,这两个指引对于独立监事的任职资格、选举、报酬、责任并未做出详细的规定,可操作性较差,一定程度上制约了该制度的应用。

(二)上市公司独立监事制度的实践及存在的问题

从实践来看,尽管中国证监会并未要求上市公司设立外部监事,但已有一些上市公司自愿设立了外部(独立)监事。下表列示了部分上市公司2003年年报中披露的独立监事设立情况。

表:2003年报中部分设立独立(外部)监事的公司




  ······

会让它误以为那是爱情


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}杨帆.论公司治理结构中的外部监事制度(J).法学,2001,(12).

{2}汤欣.降低公司法上的代理成本——监督机构法比较研究(A).民商法论丛·第7卷(C).北京:法律出版社,1997.66.

{3}陈文河.2000.上市公司外部董事及监察人行使职权成效之研究(EB/OL).(台)证交资料文章第456期。www.tse.com.tw/plan/essay/456/Chen.him

{4}何卫东.深交所上市公司治理状况调查分析报告(N).上海证券报,2003—12—18(5).

{5}李燕兵.股份有限公司监事会制度之比较研究(A).国际商法论丛·第2卷(C).北京:法律出版社,2000.265.

{6}李维安,张亚双.如何构造适合国情的公司治理监督机制(J).财经科学,2002,(2).

{7}刘俊海.股份有限公司股东权的保护·修订本(M).北京:法律出版社,2004.374.

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