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【期刊名称】 《当代法学》
炸弹盗窃与正当性辩护理由
【作者】 (美)保罗H·罗宾逊【作者单位】 吉林大学
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 无意识为正当行为;原因论;行为论;辩护理由;刑事责任
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 4【页码】 150
【摘要】

发生在以色列的一起意图行窃,却因将装有定时炸弹的背包带离闹市而无意中避免了一场足以引起严重损害后果的“炸弹盗窃案”,充分展现了“原因论”与“行为论”这两种具有代表性的有关正当性辩护理由解释理论的冲突。在本案中,基于对这两种理论的比较分析以及公众对于此类行为认识的考察,行为论无疑更具说服力——无意识实施的正当行为理应成立辩护理由,也就是说应将类似情况作为未遂犯罪,相应减轻刑事责任。

【全文】法宝引证码CLI.A.14340    
  正当性辩护理由,诸如自卫,法律的强制执行力或两害相权取其轻的行为(即通常我们所理解的紧急避险),是因为考虑到当事人具有善良的动机——他的正当行为——是为避免可能发生的犯罪吗?或者,正当性辩护理由是由于当事人处于特殊的正当性环境下,法律容许甚至鼓励他的某些行为呢?对这些问题的回答将有助于人们理解正当性辩护理由是如何确立的。这起炸弹盗窃案恰如其分地展现了两种最具代表性的关于正当性辩护理由解释进路的冲突,并且有助于说明为什么此种解释理论比彼种解释理论更具说服力。
  一、炸弹偷窃
  1997年7月的一个炎热的周五下午,莫蒂·阿什肯纳泽(Motti Ashkenazi)——一个来自贫穷的、犯罪猖獗的特拉维夫南区的瘦瘦的、几乎是骨瘦如柴的男子——正沿着在特拉维夫和加法之间的拥挤的耶路撒冷海滩溜达。他是一个瘾君子、一个小偷,就在一个星期之前他还因那笨拙的夜盗汽车的手法被逮捕过。阿什肯纳泽曾一度考虑过戒毒及重新做人,但是即使有家庭的支持,他还是进行得很艰苦。
  走着走着,他看见有一个人在人行道边的空地上放下了一个黑色的背包就离开了。三十岁的阿什肯纳泽看了看四周,发现没有人注意。他一边暗自庆幸自己的好运气,一边拿起背包飞快地溜掉。他并没有打开包检查一下自己的“战利品”,直到溜进了Geula大街旁一栋破旧的公寓楼里。在楼梯井,阿什肯纳泽拉开背包。他看到里面有一块钟表,表上有电线连着一个用作盛放饼干的罐头盒,而且在这个精制装置的周围散放着许多铁钉。阿什肯纳泽马上意识到他偷来的是一枚定时炸弹,阿什肯纳泽惊恐万分,但并没有不知所措。他跑到附近的savoy饭店,直接奔向服务台,告诉服务员他发现了一枚炸弹,服务员立即拨打了特拉维夫警察局的电话。警方的爆破小组几分钟后赶到了现场,并立即开始行动,试图在楼梯井里拆除炸弹。与此同时,阿什肯纳泽站在楼外,帮助隔离过路的行人并警告一群小孩离得远远的。爆破小组的专家发现这个炸弹安装有近三公斤的炸药并成功地拆除了它。为了找到其他可能还有的炸弹,警方搜查了整个海滩,但是一无所获。
  起初,阿什肯纳泽欺骗警方说,他是在公寓楼的楼梯井撒尿的时候发现那个背包的,但后来他坦白包是偷来的。考虑到炸药的当量和炸弹安放地过往人群的流量,警方估计如果它爆炸的话,将会有很多人丧生,是一起严重的恐怖主义袭击。
  如果阿什肯纳泽应该为偷窃背包承担刑事责任的话,他应承担什么样的责任呢?阿什肯纳泽的行为已经构成了盗窃罪,因为他未经所有权人的允许而占获了他人的财产。所有的司法人士和学者都认为,如果他在偷窃那个背包的时候就已经知道了他后来发现的情况——包里有一枚恐怖袭击炸弹——他的行为毫无疑问就是正当的。若真是这样,他的行为不仅是正当的,更是英勇的。但是,当时他并不知道他的偷包行为是正当的,而且还认为自己是在偷窃——这样的一个事实会对结果产生什么影响呢?他应当为其偷窃行为负责任吗?或者,他应当被免除刑事责任,因为他的行为——在一般情形中是有百害而无一利的——但在那一刻却挽救了众多人的性命,变得有百利而无一害了吗?
  这些问题构成了刑事法理论中当下正在进行的一场关于正当性辩护理由本质的讨论的框架。正当性辩护理由的确认是根据当事人的行为是否事实上防止了更大的危害后果的出现,即行为理论说?还是基于当事人的行为原因,也就是他的正当目的来考察,即原因理论说?
  在解释正当性理由的大多数情况下,这两种理论都是不谋而合的:正当性条件的客观存在;当事人明知这些条件并据此做出行为。这就是根据正当的理由而采取了正当的行为。但是在两种情况下,这两种理论发生了冲突:正当性辩护理由的错误认识和当事人无意识的正当行为。
  假使当事人错误地认为他的行为是正当的,原因理论可以为他提供正当性辩护理由——因为起关键作用的只是当事人的主观动机——而这却为行为理论所否认。但是,两种理论在此处的争论却一直以来都停留在名义上的、表象的层面。在行为理论下不能找到理由为自己辩护的当事人依然能够在尚可原谅的托词辩解下被开释无罪——因为他对正当性辩护理由的认识错误,作为一个理由本身可以被认定是合乎情理的。
  反之,在当事人错误地认为他的行为是不正当的情况下,从这两种理论出发分别会推导出两种不同的责任后果。无意识地为正当行为的当事人在原因理论下不能得到辩护,因为对其主观意识的考察结论认为该当事人的行为是不正当的。但是与之形成鲜明对比的,在行为理论下,他的行为是正当的,因为行为理论着重于行为的客观本质(或曰效果)。无意识为正当行为的当事人至多会因其企图进行的不正当行为承担责任——后面我将会讨论这种不可能实现的违法企图或尝试的规范构成。这样,当原因理论要求当事人为他所做的承担实在的、既遂的犯罪应负的刑事责任时,行为理论则只要求当事人为他的企图或尝试承担相应的责任。
  正是由于这个原因,莫蒂·阿什肯纳泽偷窃炸弹的案子——大概是为了说明无意识为正当行为人的问题所能找到的最恰当不过的案例了——才会变得那么有趣和如此重要。在我早先的一篇文章中,我已表明支持行为理论。[1]而本文将在真实的世界中继续检验这一理论和它的内涵。
  二、现行的关于无意识正当行为的法律规定
  大多数,但并非全部的美国各州的刑事法典都采纳了原因理论,虽然说乍看之下的一目了然并不是总能经得起推敲。[2]美国法律协会(The American Law Institute)的标准刑法典在“辩护理由”的规定中就采用了原因理论的表达方式:当事人如果认为他的行为对于防卫他人的侵害是必须的,那么他的行为就被认为是正当的。现行英国法律看起来也是支持原因理论的。比如,通过引证格莱德斯通.威廉姆斯(Gladstone Williams),戴森(Dadson)和泰因(Thain)的判例,史密斯(Smith)和霍根(Hogan)两位教授认为英国法律“仅凭被告人的确信断案”。[3]然而,1984年的警察与刑事证据法案中的第24条却是一个例外,因为它认为即便警官当时不知道或者不确信其进行的逮捕具备正当性条件,该逮捕行为依然被视为正当的,[4]这恰恰反映了行为理论的立场。英格兰和威尔士的刑法典建议案中的第44条和第185条却将这一例外性条款扩展成通行的规则。也就是说,他们使这一法律完全采纳了行为理论。修正草案则把正当性辩护理由定义为:如果当事人“在当时特定的条件下使用诸如暴力等方法”是必须的,紧迫的和合理的。[5]有意思的是,起草者们声称这一条款吸纳了普通法中自卫与保护他人的内容。[6]他们承认这改变了普通法中对于财产的保护,但却认为这对于避免保护财产与保护生命的不同法律规范之间不合理的冲突来说是必要的。以色列法律采信的是行为理论。以色列刑法在第34节的J款和K款分别规定了自卫及其必要性,都是用纯粹的客观术语陈述的,由此为无意识为正当行为的当事人提供了辩护理由。[7]
  大多数学者在其著述中都表明支持原因理论,反对行为理论,[8]一些人甚至认为行为理论是“荒唐的”,[9]偏狭的[10]或是极难接受的。[11]
  三、关于无意识为正当行为的当事人应负责任的争论

会让它误以为那是爱情


  先让我们回顾一下这两种理论所产生的不同后果。原因论不承认无意识的正当行为可以作为免责理由,因为当事人并不知道当其行为时存在有正当的条件。也就是说,无论这种条件或情形存在与否,对刑事责任负担都不相关。阿什肯纳泽的偷窃行为即使对于保护他人生命是必要的,也依然被认为是不正当的。因为阿什肯纳泽行为的动因是错误的,所以这与他的行为从客观上看是正当的并不相关。与此相反,根据行为论,行为的实在(客观性)本质才是核心:阿什肯纳泽由此将获得正当性辩护理由,虽然其在当时并不知道他的行为从客观上讲是正当的。然而,正如在下面的C部分所详细讨论的那样,阿什肯纳泽或许依然要为他的犯罪企图承担责任——为此承担一些,尽管是减轻了的刑事责任。
  A.有关最终危害结果重要意义的争论
  关于无意识为正当行为人的适当责任程度的争论或许便是一个在正当性辩护理由本质的争论之上且比其分歧更大的表现。这种不同程度的争论大概仅仅是关于最终危害结果重要性争论的另一个战场。那些认为刑法只应聚焦于行为和可归咎的主观状态,而危害后果的意外发生不应招致责任承担的人自然会倾向于支持原因说。他们认为仅凭当事人的主观状态就可以决定其责任承担。无意识为正当行为人认为其行为属不正当本身就为追究其全部责任提供了充分的理由,他们提出这和一个认为自己非法购买了毒品或者确信自己已经拉响了手榴弹引线的人,即便是后来证实所谓的“毒品”只是滑石粉或这个手榴弹不过是一木刻的玩艺儿,依然要承担全部责任一样。比如,美国的标准刑法典看上去就吸收了此种观点——其中的有关法条对于这种犯罪企图所施加的惩罚与实在的、既遂的犯罪并无二致。[12]
  如果这就是支持原因论的理由之一,那么对于刑事责任问题还有一些东西需要说明。我们甚至可以假设一个人倾向于某种行为理论——它要求对单纯的犯罪未遂课以责任;那么在一个纯粹的主观形态的考察下,会将这种犯罪未遂或企图与既遂的犯罪做同等的处置——如此就消除了两种理论之间关于责任承担的分歧。那么,纯粹的主观论者(他们认为最终的危害结果与刑事责任之间其实并不相关)就可以跳过本节进入下一节的内容。然而,他们会发现社会群体并不赞同他们关于最终危害结果意义的看法,当然也不同意他们关于那名无意识为正当行为的小偷与一般的不法盗贼同等处罚的观点。他们也会对下面的第五部分感兴趣,该部分指明了他们的理论在抵制无意识为正当行为人的有关法律规则中所反映出的问题。
  再者,正如我在其他场合多次表明的,除了责任后果之外,还有一些重要理由促使我选择行为理论,那就是更易于接受它的理念架构和概念术语。只有行为论的理念表述才使得立法能清楚地界定出可以被宽恕且表明具有正当性的行为,也使得在将来遇到此种类似情况下被人们识别和容忍。而同样标榜具有正当性的,涵括了有关正当性辩护理由的正当行为和错误内容的原因论的概念系统却妨碍了法的重要的预测功能的发挥。当事人在错误地认为其行为具有正当性的意识的支配下所做出的行为,并非是法律上传达的那种希望或鼓励在将来类似情形下应有的行为。事实上,法律是要传达相反的讯息,即这样的行为在以后是应避免的。在同一的“正当性”标记下,通过对客观的正当性行为与认识错误的正当性理由的组合,法律已经隐含了这一重要差别。那么,从原因论的立场出发,那些因被告人行为具有正当性而宣告无罪的案件裁判不仅没能使公众释疑和从中得到教益,反而使他们对有关法律(行为)规则更加困惑不解了。基于以上理由,即便是一个纯粹的主观论者大概都能得出正当性辩护理由行为说更为可取的结论。
  不管纯粹的主观论者的理性诉求是什么,作为一种观点,它将仅在学术领域中存在(而且很可能将一直存在下去)。在第五部分展示的一组实证性的数据资料能够管中窥豹地反映出在非法律专业人士,即一般公众中对该问题的极为普遍的看法——他们直观地认为:危害结果对于判定正义起着关键的作用。据我所知,事实上没有哪一部法典采信了纯粹的主观论,不论法典的起草人声称是多么地支持它。美国各州的刑事司法,包括许多采用标准刑法典的州,都摈弃了该法典中对那种犯罪未遂施以与既遂的犯罪同样惩罚的观念。即使是标准刑法典本身在其对纯粹主观论观点的表述上也是自相矛盾的。它承认进行诸如谋杀罪等一级重罪的犯罪未遂是例外。如此,试图进行谋杀就比谋杀降低了等级。更为重要的是,如果法典确实认同纯粹的主观论,那么它就应该在犯罪成立上去除一切结果要件,因为这些与刑事责任无关。事实上,它在规定犯罪成立上一般都明确了结果要件。再者,标准刑法典的起草者选择了最严格意义上的、传统的因果关系说:绝对的、必要的原因(若非因其则不会)认定。假使这些起草者真是无畏的主观论者,他们至少应该选择不那么严格的原因认定,或许是充分的原因认定(美国法律协会曾就因果关系部分进行的发言讨论中提出过)。[13]如果危害结果应当与刑事责任没有关联,但出于某种讨厌的原因又必须保留并予以考量的话,法典的起草者难道不应该至少要使这些无关的危害结果要件规定得尽可能简单些吗?
  也许标准刑法典的起草者很不情愿地在犯罪概念中加入了危害结果的要件,并采纳了那种最有力的、必要的原因认定的因果关系说,因为他们考虑到公众对于这部刑法典所寄予的期望。[14]但这只能证明刑法所持的纯粹的主观说在公众中是没有市场的。为了坚守纯粹的主观说而向公众廉价贩卖所谓刑法的道德权威,反过来只能损害法的有效性。[15]
  从一定角度看,以色列刑法第27节对犯罪未遂的分级归类在某些方面类似于美国标准刑法典。它授权法官可以对犯罪未遂判处与既遂的犯罪一样的刑罚,这似乎间接表明了它的纯粹主观说的立场。但是该节免除了试图进行犯罪的当事人的强制性措施或最低限度的刑罚——原为相应的既遂犯罪所必须承担的。当然,真正的主观论不会同意这种免责,因为这无异于承认在某种重要的程度上犯罪未遂区别于既遂的犯罪——表明在危害结果没有发生的场合减免刑事责任是合乎情理的。司法实践中,在27节的规定下,法官可以对所有的犯罪未遂的案件进行大幅度的刑事责任减免。在下面第五节所提出的实证性研究结论显示了公众对这种减免普遍持欢迎态度。那么,只要法官们认同公众的观点,他们通常都会进行减免。故此,第27节里唯一的进步就是删除了那一陈旧的条款:对于犯罪未遂至少应判处与实在的犯罪相当的法定最高刑。然而,考虑到犯罪人在实践中很少被判处法定最高刑,所以第27节几乎没有什么实际意义。[16]
  没有什么人能把这一条款仅当作纯粹主观论象征性的存在。因为假如法典起草者们持纯粹主观论观点,那么他们就没有理由在犯罪成立概念中保留结果要件oO试想如果所有既遂的犯罪和未遂的犯罪单单因其具有相同的行为要件和犯罪主观方面要件就要接受相同的刑事制裁,法典又有什么必要在既遂的犯罪成立中保留结果要件呢?至多,我们只能认为以色列刑法把如何确定最终危害结果的意义这一问题留待判案的法官们去解决。
  考虑到以色列刑法与美国标准刑法典在这一问题的规定上前后矛盾,我们确实应该认真思考在危害结果与刑事责任直接关联的情形下无意识为正当行为当事人的相关问题。
  B.在最终危害结果起关键作用情形下的无意识为正当行为的当事人
  如果我们假定,正如公众所认知的这个世界那样,最终危害结果应当加重刑事责任的话,那么哪一种正当理由学说更为可取呢?如果人们普遍认为危害结果对刑事责任的承担起关键作用的话,那么又为什么有这么多学者和立法者似乎更倾向于原因论呢?如果各州刑事立法普遍摈弃了纯粹的主观论调——没有采纳标准刑法典中将犯罪未遂和既遂的犯罪一体对待的做法,那么它们又为什么没能抛却该法典中有关正当性辩护理由的主观性表达呢?难道这就是这个杂乱世界的产物?在这里,占少数意见的正当性辩护理由主观说被采纳仅仅是因为各州的刑法典起草者们没能看清楚主观的犯罪未遂归属和主观性的正当理由定式之间的关联吗?简言之,很可能就是这样。
  如果一部立法确认了在评定刑事责任时危害结果的重要性,如果危害结果发生的比未能造成危害结果发生的要求承担更大的责任,就会很难解释该立法何以拒绝采纳行为论——它仅要求无意识行为人为其犯罪企图承担责任,而钟情于原因论——它无视了犯罪行为并没有造成什么纯粹的危害结果。当事人可能认为其行为将引起一定的社会危害,但出于其意志之外的原因,这种社会危害并未出现。
  C.作为法定不能犯的无意识的正当性辩护理由
不接我们电话 也不给拒接原因

  把无意识为正当行为人视作不能犯加以对待的观点的确当性可以在现行的有关当事人试图犯罪的法律规定的用语下得到印证。以色列刑法第25、26节明确规定当事人要为其着手实行所欲的犯罪承担责任。美国标准

  ······

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