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【期刊名称】 《当代法学》
法治视野下搜查程序问题研究
【英文标题】 Study from the View of Rule—of—Law on Searching Procedure Problem
【作者】 蒋丽华【作者单位】 北京人民警察学院
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 法治视野;搜查程序
【英文关键词】 perspective of rule of law,search procedure
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 5【页码】 87
【摘要】

侦查程序的法治化是“依法治国、建设社会主义法治国家”系统工程的重要内容之一,侦查程序法治化的实现,离不开各个具体侦查行为的法治化。搜查是刑事诉讼法规定的侦查行为之一,搜查行为在有效地惩罚犯罪的同时,极易对犯罪嫌疑人或者案外人的人身、财产及隐私权造成侵犯。本文在比较研究的基础上,从刑事程序法治原则、侦查程序法治原则出发,提出完善我国搜查程序的构想,以期对搜查程序的立法提供理论方面的参考。

【英文摘要】

Search is one 0f the investigative methods that are enacted by Criminal Procedure Law.The act of search can effciently crime,yet it is easy to violate the rights to person,property and privacy ot both a suspect and other people.From the point of principles of rule of law of criminal procedure,the author makes some suggestions 0n what measures should be taken and holds that it is beneficial to the legislation of the act of search.

【全文】法宝引证码CLI.A.14296    
  
  搜查是侦查机关为了收集犯罪证据,查获犯罪人,对犯罪嫌疑人的人身以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜索、查看的一种侦查行为。搜查不仅可能对犯罪嫌疑人、被告人的人身、财产、隐私权(privacy)造成侵犯,还有可能侵犯案外人的财产权和隐私权,因此,各国不仅在刑事诉讼法中规定搜查的运行程序,而且一些国家还将其上升到宪法的高度。[1]我国刑事诉讼法及其颁布以来司法机关所制定的司法解释对搜查的主体(包括搜查决定主体和执行主体)、搜查证的格式及内容、搜查的过程、搜查中的扣押等问题进行了详细规定。尽管如此,我们法律规定的搜查程序仍存在诸多问题,与法治原则的要求还有差距。本文拟在法治视野下对我国搜查问题进行探讨,旨在为完善搜查程序的立法提供理论方面的参考。
  一、两大法系搜查程序之特点
  对于任何一种法律程序之设计,都离不开对国外搜查程序设计之理念、规定之借鉴。尤其是随着各国交往的不断扩大、刑事司法国际标准之出台,使各国在诉讼制度上相互借鉴、取长补短成为必要和可能。在此,笔者拟从比较法的角度,对两大法系主要国家的搜查程序加以透视,总结出一般规律和特点,以期对我国搜查程序之重新设计有所裨益。
  (一)搜查主体的分离与合并
  搜查主体包括搜查的决定主体和执行主体。美国法基于联邦宪法第四修正案令状主义的要求,搜查证原则上必须是“中立的司法官”签发,侦查机关只有在紧急情况下才有固定的搜查权;英国逮捕前以及附带于逮捕的搜查权属于警察固有的权力外,除非经被搜查人同意或治安法官许可,不得进行搜查;在法国,初步侦查中,如果被搜查人同意(在对非现行重罪和轻罪的侦查中,搜身和室内搜查必须经屋主的书面明示同意),搜查权属于司法警察;在现行犯罪侦查中,属于司法警察官和司法官;在正式侦查中属于预审法官,但预审法官可以授权司法警察行使。在法定的某些例外情形下,为了发现犯罪证据,海关官员或反欺诈和不正当竞争的官员也可以进行搜查。作为例外措施,恐怖犯罪案件中的住所搜查和人身搜查由大审法院院长或其授权的代表批准;对毒品犯罪嫌疑人住所和办公场所进行搜查时,由检察官提出申请,经大审法院院长或其代表或者预审法官批准;德国的身份检查由警察和检察官决定,但为查明身份而留置被检查人时,执行留置的侦查官员必须不迟延地将被留置人解送法官,由法官确认。对于人身、物品、住所或其他场所的搜查以及设立检查卡等,原则上由法官决定,在紧急情况下,也可以由检察院或他的辅助官员决定。但是,凡由检察院或其辅助官员决定的搜查措施,必须在3日内提请法官确认;意大利侦查期间的搜查原则上必须由法官或检察官批准,并作出附理由的决定。紧急情况下的人身搜查和场所搜查可以由司法警察官员无证进行;在日本,无证搜查的权力属于侦查机关,有证搜查需经法院许可。除法律规定的无证搜查的几种情形外,{1}(P110—111)检察官、检察事务官或司法警察职员在认为侦查犯罪有必要时,可以书面方式请求法官签发搜查证;如果搜查时需要进行身体检查,应当另行请求法官签发专用证件。
  从上述各国情况可以看出,两大法系搜查权具有分离与合并的特点:无需证件的搜查,包括在权利人同意下进行的搜查(属于任意侦查手段)或存在紧急情况(属于强制侦查手段),决定权为搜查执行主体掌握;属于强制侦查手段的搜查,即侦查机关经过批准或依职权强行进行搜查,原则上需要由法官签发的搜查证。也就是说,搜查的进行必须符合令状主义的要求。[2]
  (二)搜查证需符合“特定性”的要求
  美国搜查证的签发必须符合“特定性”的要求,即具体写明搜查的对象,使执行搜查的官员可以合理地确定所要搜查的具体场所、车辆或人。如在城市内进行的搜查,搜查证必须具体写清所要搜查的建筑物所在的街道及门牌号或其他足以特定的事项;对有众多人共同居住的建筑物来说,还须写明所要搜查的房间号码,除非申请搜查证的官员对该建筑物的特征不知情或从外部无法判断;对汽车而言,搜查证必须写明汽车的驾驶证号码或汽车的商标牌子或驾驶员姓名;对人身有证搜查来说,必须载明被搜查人姓名或其他足以特定被搜查人的事项;在英国,搜查证必须写明申请人的姓名、签发的日期和法律依据,具体指明要搜查的场所,并尽可能指明要寻找的人或物;根据英国《1984年警察与刑事证据法》第8条的规定,治安法官如果认为有合理的根据相信并且满足特定情形的,{1}(P106—107)可以签发证件,许可警察搜查一定的场所;德国搜查证要求贯彻“特定性”要求,[3]如对物品的搜查证必须载明所怀疑的犯罪、物品的特征、搜查的地点,说明为什么可以期待在准备搜查的地方可以发现该物品等;日本《刑事诉讼法》第219条明确规定了搜查证“特定性”要求,即必须写明嫌疑人的姓名或其他足以特定嫌疑人的事项、罪名,应搜查的场所、身体或物品,有效期及过期不得执行并退回搜查证的意旨,签发的日期,并由法官签名、盖章。
  (二)详细规定搜查的执行程序及相应限制
  为避免搜查执行过程中的任意性,各国都规定了详尽的搜查执行程序。
  1.封密性场所的“准入”方式
  美国警察持搜查证进入住所搜查之前,原则上必须先敲门,待告知开门人自己的身份和目的之后,才能要求被允许进入住所,但在紧急情况下,如警察有理由相信里面的人正要逃走、犯罪正在进行之中或者嫌疑人正在准备反抗或销毁证据时,不在此限。警察不得以欺骗的方式骗取住所主人的同意或隐瞒自己的目的,否则属违法行为;英国法要求执行搜查的警察应当首先努力与有权许可进入将要搜查的场所的屋主取得联系,并要求给予许可,除非已知将要搜查的场所无人居住或者屋主或其他有权许可进入的人不在,或者有合理根据相信惊动他们将使搜查目的无法实现,或会给执行警察或其他人带来危险。可见,进入封闭性场所进行搜查采取先“礼”后“兵”的原则。
  2.搜查证的有效期及执行时间
  美国规定搜查证的有效期为10日,除非有特别必要并且经搜查证明确授权外,搜查不得在夜间进行;英国法要求,对于场所搜查应当在签发搜查证后一个月之内于合理的时刻执行;[4]法国法规定无论是现行犯案件还是预审法官进行的正式侦查,除非法律另有规定,搜查不得在6时前和21时以后进行;德国《刑事诉讼法》第104条规定,在夜间,[5]只能在追捕现行犯或者捉拿潜逃的囚犯或者其他紧急情况下才能对住所、办公场所和有圈围的产业进行搜查;对任何人都可以在夜间出入的场所或者有前科人员的投宿、聚集场所,或者犯罪赃物贮藏室等场所进行搜查,而不受时刻之限制。老婆觉得我剪头发浪费钱
  3.搜查中的见证及例外
  为保护被搜查人的合法权益,担保搜查程序的公正性,各国法律规定了见证人制度,[6]并规定例外情形。如法国《刑事诉讼法》的规定,对嫌疑人或者持有犯罪证据的人的住所进行搜查时,原则上应当有被搜查人在场,如果被搜查人不在,应当有两名有受搜查官员权力控制的见证人在场;根据《日本侦查规范》规定,遇紧急情况,可以不要见证人;检查妇女身体应当有成年妇女在场,但需要迅速搜查时,不在此限。
   4.与搜查执行相关的安全防范措施
  为顺利完成搜查任务,保证被搜查人的权益,有些国家规定了搜查执行过程中的相关防范措施。如在美国,有证搜查违禁品时,可以暂时拘留住所的居住人,以防止其在被发现有罪证据时逃跑,降低对于警察可能会产生的伤害危险,以保证搜查的顺利进行;根据英国法规定,如果是通过强制力进入搜查场所的,执行搜查的官员在离开之前必须采取适当的措施确保该场所的安全,如安排屋主或其留在现场等;根据日本《犯罪侦查规范》的相关规定,可以禁止任何人未经许可而出入搜查场所,对不服从禁止命令的人,可以令其离开或者将他交给看守人看守,直到执行结束。
  (三)对非法搜查所获证据是否排除持不同态度
  在美国,根据非法证据排除规则,法院不得采纳警察以非法手段获取的证据认定被告人的罪行。通常认为,违反宪法第四修正案获取的证据,一般不得被法院采纳。由于宪法第四修正案没有就具体实施细则作出规定,而打击犯罪的公共利益需要又必须予以满足,故何为非法手段、排除规则的合理性、排除规则宪法化的必要性等问题成为多年来争论的焦点。“排除规则的主要目的是阻止警察的非法行为,但也有可能阻止警察合法的行动”,为此,美国诉列昂(United Statesv.Leon,1984)、纽约州诉夸利斯(New York v.Quarles,1984)、尼克斯诉威廉斯(Nix v.Williams,1984)、默里诉合众国(Murray v.United States,1988)等案便涉及了证据排除规则的恰当性问题,并分别确立了排除规则的四个主要例外:“善意或诚信例外”、“公共安全例外”、“必然发现例外”和“独立来源例外”;{2}(P48)英国在对待非法搜查取得的证据问题上,将是否排除证据的决定权交给主持审判的法官,由他来自由裁量。根据1984年《警察与刑事证据法》第78条的规定,法官在排除某一证据的时候必须对该证据的证明价值与它对诉讼的公正性所产生的不利影响加以权衡。法官在行使这种自由裁量权方面所要把握的基本尺度是:保证被告人获得公正的审判,并排除所有严重妨碍被告人获得公正审判的证据。这种自由裁量往往带有较强的主观色彩,没有相对客观、可操作的标准;德国以权衡原则为标准予以处理,即侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用,但对于重大犯罪,前者应当让步;{3}(P265)日本《宪法》第35条规定,违反令状主义进行搜查、扣押而取得的证据是违法收集的证据,必须予以排除,从而在宪法的高度上对违法收集的证据予以明确否定。当然有规则就有例外,日本学者通常认为在某些情况下,如侦查人员认为自己的侦查行为是合法与合理的场合,即侦查人员是善意的,即使是违法收集的证据也应当承认其具有证据能力;{4}(P491—492)根据意大利《刑事诉讼法》第191条,违法搜查所获得的证据一律没有证据能力。我国搜查程序的基本概况
  (一)搜查的法律渊源
  我国现行搜查行为的法律依据包括《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》。由于《刑事诉讼法》关于搜查的相关规定过于原则,在实践中不具有较强的可操作性,为此,公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》和最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》对搜查程序进行了较为详尽的规定,为本部门依法进行搜查提供了法律依据。但由于这二个规定的适用主体和对象范围均非常有限,它只能由公安机关和人民检察院在搜查时援用,其他依法享有侦查权的机关在运用搜查时仍然缺乏更为详细、明确的法律依据。
  (二)搜查主体
  搜查的主体包括搜查的决定主体和搜查的执行主体。按照刑事诉讼法的规定,搜查的执行主体是侦查人员;在执行逮捕、拘留的时候,或遇有紧急情况,搜查的决定权属于侦查人员;其他情况下搜查的决定主体法律未予规定。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第205条的规定,有证搜查由县级以上公安机关负责人批准;根据《人民检察院刑事诉讼规则》第178条的规定,搜查证由检察长签发。军队保卫部门、监狱在办理刑事案件过程中,有证搜查的决定权法律未予规定。
  (三)搜查证的相关问题
  根据我国刑事诉讼法的规定,除非在执行逮捕、拘留或遇有紧急情况,否则搜查行为的实施必须持有搜查证。从侦查实践看,《搜查证》是一种填空类文书,共两联,正页和存根。正文应依次填写执行人姓名、被搜查人住址和被搜查人姓名,尾部应加盖公安局长的私章和公安局公章,并填写签发时间;存根应按固定格式的项目,依次填写发文字号、被搜查人姓名、填发时间和填发人。
  我国现行法律没有规定享有搜查决定权的主体在何种条件下(或称搜查理由)才能签发搜查证,搜查证中无需注明搜查对象,没有规定侦查人员提出搜查申请后,搜查决定主体应当在几日内对申请予以审查并作出是否批准的决定,也没有规定搜查证的有效期限,更未规定超过搜查证有效期限后再次搜查的程序,
  (四)搜查执行中的相关问题
  刑事诉讼法对搜查执行程序进行了较为严格的规定,包括:侦查人员进行搜查时,必须向被搜查人出示搜查证,应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场;搜查妇女的身体,应当由女工作人员进行;搜查的情况应当写成笔录,由侦查人员和被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人签名或者盖章。如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章,应当在笔录上注明。但对以下问题没有涉及:侦查人员对搜查过程中获悉的被搜查人的隐私或其他秘密是否具有保密义务;如果被搜查人主动将与犯罪有关的证据材料交出,搜查是否停止;对住宅的搜查不同于对其他开放性场所的搜查,对住宅搜查的时间是否予以强行规定。
  (五)缺乏违法搜查的程序性法律后果
  违法搜查程序性法律后果,是指违反搜查程序的行为及其结果,在诉讼程序上不予认可,或应予否定或予以补正的法律规定。刑事诉讼法所禁止的违反搜查行为,不仅应受到实体法的制约,[7]更应在诉讼程序意义上予以否定。因为作为一个完整而独立的法律,刑事诉讼法应有其相应的、具有独立意义的法律责任和后果。
  刑事诉讼法小词儿都挺能整规定“进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证”(第111条第1款);“在搜查的时候,应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场”(第

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}孙长永.侦查程序与人权(M).北京:中国方正出版社,2002.

{2}李学军.美国刑事诉讼规则(M).北京:中国检察出版社,2003.

{3}陈光中,丹尼尔.普瑞方廷.联合国刑事司法准则与中国刑事法制(M).北京:法律出版社,1998.

{4}程荣斌.外国刑事诉讼法教程(M).北京:中国人民大学出版社,2002.

{5}(法)卡斯东.斯特法尼等.法国刑事诉讼法精义(M).罗结珍译.北京:中国政法大学出版社,1998.

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