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【期刊名称】 《当代法学》
民国时期的“人身保护法”
【英文标题】 The Bills of the Personal Freedom Safeguard in the period of the Republic of China
【作者】 杨宜默【作者单位】 韶关学院
【分类】 中国法制史
【中文关键词】 民国时期;人身保护令;《保护状条例》;《提审法》
【英文关键词】 the period of the Republic of China;the Writ of Habeas Corpus:the Rules of Safeguard Writ;the Act of Bringing a Prisoner before the Judge
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 2【页码】 142
【摘要】

民国时期,中国模仿英美人身保护令制度,先后制定了《保护状条例》和《提审法》。它们的产生,从观念意识到立法技术都为中国的人身自由及其保障奠定了最初的基础。由于政治环境不允许,更由于缺乏相应的法文化土壤,这两个法并没有产生实际效用,中国也没有因此形成英美那样的制度。而其中深藏的问题,仍是当今中国人所应该思考和解决的。

【英文摘要】

China copied the Writ of Habeas Corpus of England and America,and formulated the Rules of Safeguard Writ and the Act of Bringing a Prisoner before the Judge successively in the period Republic of China.The emergence of them settled the original foundation for the guarantee of the personal freedom from concept to legislation knowledge in China.Both of them were not make their effectiveness because of the reasons of the politics and law culture,and not yet form the system like the one of England and America.But the problems behind these look as if the problems that we now ought to think deeply and resolve.

【全文】法宝引证码CLI.A.14273    
  民国时期曾经先后出台了两个“人身保护法”,一是北洋军阀统治时期的《保护状条例》,一是国民党统治时期的《提审法》。这两个法都是模仿或移植英美人身保护令制度的产物,但都没有产生实际效用,更没有形成像英美那样的人身保护令制度,以至于即使中国法制史研究者也很少知道或提及它们。其实,仔细翻检一下它们产生的前因后果,无论对于民国法制史的研究,还是对于当今中国的法制建设,都是非常必要的。
  一
  《保护状条例》产生于1927年2月5日,即北洋军阀统治末期。而酝酿制定这么一部法、建立一种像英美那样的人身保护令制度,早从民国刚一成立就开始了。
  最早提出建立这一制度的是章士钊。[1]1912年3月12日,中华民国临时大总统孙中山公布了《中华民国临时约法》。但在章士钊看来,《临时约法》关于人民身体自由,虽然规定了“人民之身体,非依法律不得逮捕、拘禁、审问、处罚”,却没有规定如何保障。于是,章士钊在《临时约法》公布的第二天,即撰文介绍并建议建立英国那样的“人身保护令”制度。他说:
  “人身自由权者,即民非违法,无论何人不得拘执之、羁禁之,及用他法以侵害身体之自由。如身体之自由无故而被侵害者,无论其为何人,被侵害者皆得控之,向索名誉金,或治以相当之罪也。然人欲滥用其权,中外一致。于是英人之保障自由,厥有一法。其法惟何?则无论何时,有违法侵害人身之事件发生,无论何人或本人或其友皆得向相当法庭呈请出庭状(Writ of Habeas Corpus)。法庭不得不诺,不诺,则与以相当之罚是也。出庭状者乃法庭所发之命令状,命令侵害者于一定期限内,率被侵害者出庭,陈述理由,并受审判也。英人有此一制而个人自由全受其庇荫。法官不得枉法,私人之有权势者,不得迫压其所属,各工头禁制其工人,家长妄拘其子侄,皆得往法庭,请出庭状。行政官不得以行政上之理由妄拘押人,凡侵害者一接出庭状,即当对于该法庭,作明确之回答,如期偕被侵害者对簿于堂,否则受罚。兹制者,诚宪法之科律也,吾当亟采之。”{1}(P86)
  章士钊采取直译方法,把“人身保护令”译作“出庭状”。他是引介并建议建立这一制度的第一个中国人。此后,章士钊从没放弃这一愿望,期间,他担任司法总长时(1924年11月—1925年12月),还曾提出了一个关于制定保护状法的提案,并请人代笔详细拟订了条款{2}(P354),由于他很快被转任为教育总长,此事也就不了了之。
  对引介和建立这一制度起直接作用的,是当时身为宪法起草委员会委员的伍朝枢。1913年4月8日,中华民国国会正式成立,这是中国有民选议会之始。紧接着,7月12日,由国会参众两院各选出宪法起草委员30名、候补委员各15名,正式成立了宪法起草委员会,开始制定宪法。在宪法制定过程中,袁世凯为镇压“二次革命”,对一些国会议员也横加逮捕、杀害。截至国会被解散,已有议员8人被逮捕,1人被杀害,其中5人是宪法起草委员会委员。在这种情况下,宪法起草委员伍朝枢提议,在人身保护上应采用英美的人身保护令制度。只不过伍朝枢采用了日本的译法,称英美“人身保护令”为“保护人身票”。他说:
  “此成票在刑事诉讼手续上观之,原为极小之事,而实对于人民自由权一重要之点。即如现在两院议员之中,被拘留数个月并无方法可以补救,虽经质问亦不能知其真确之理由。若欲知其真确之理由,则非公开法庭之时不可。所以,此层在宪法中万不可不加以规定。……本席主张增加之条文为:国民被拘留时,法院得以提票提至法庭审查被拘留之理由。第二项云:提票之发出以法律定之。”{3}(P8—9)
  于是,经多数宪法起草委员同意,在已经拟定的宪法草案第五条“中华民国人民非依法律不受逮捕、监禁、审问或处罚”之后,又补加规定:“人民被羁押时,得依法律以保护状请求法院提至法庭审查其理由。”{4}(P4)其中的“保护状”,显然是日文译法与章士钊译法的结合。
  此次所拟宪法草案被称为《天坛宪草》。由于北洋军阀袁世凯之流多番捣乱、破坏,《天坛宪草》迟迟不能通过;10年之后(即1923年10月),略加修改的《天坛宪草》虽经国会正式通过为《中华民国宪法》,但被人讥讽为“贿选宪法”,并最终被段祺瑞临时政府废弃。这样,与宪法上有关规定相应的“人身保护法”也迟迟不能纳入正常立法。
  尽管如此,《天坛宪草》毕竟是中华民国第一部按法定程序正式制定的宪法草案,其影响是巨大的。它的有关模仿、采用英国的人身保护令制度的条款,也随之广为人知,并因章士钊、王宠惠、王世杰、胡适等人的进一步介绍、解释和呼吁,[2]得到了社会进步人士的广泛关注和认同,以至于在当时的“制宪救国”和“地方自治”思潮中所出现的各种宪法草案中,都规定了表明要采用人身保护令制度的条款。在热心制宪的人们心目中,人身保护令制度已经成了一种当然的宪法制度。这是而后《保护状条例》得以产生的一种重要社会心理因素。
  这种心理的形成,固然与民初的宪政热潮和热衷于引进西方宪政经验的时代潮流分不开,而最重要的原因,则是在北洋军阀的武力统治下,残酷的现实不能不使人们联想到英美的人身保护令制度。章士钊第二次介绍这一制度、伍朝枢呼吁在宪法上明确规定这一制度,就分别出现在张振武案和国会议员被肆意逮捕、拘禁乃至杀害之后,而胡适等人呼吁建立这一制度的《争自由的宣言》,则发表在爱国学生不断被大规模逮捕、拘禁的五四运动中。有些呼声甚至发自于北洋军阀牢狱中的受害者。1922年,时任财政总长的罗文干因直系军阀内部的争斗而被罗织入狱。在狱中,罗文干根据自己的所见所闻和亲身经历写成《狱中人语》,揭露了北洋军阀肆意逮捕、拘禁、刑讯逼供等种种践踏人权的事实,呼吁“从速仿英制之保身令规定于宪法”,并自拟十余条内容,[3]以供制定者参考。
  就在这种情况下,1927年2月5日,当北洋军阀已处强弩之末、无暇他顾之时,署理国务院并摄行大总统职的顾维钧摄政府,就以北京摄政府的名义公布了《保护状条例》{5}(P105)。
  该条例共18条,包括申请保护状的条件、申请状的格式、受理机关、保护状的格式及其授受办法、违法拘禁和违犯本条例的责任等等。条例规定:有下列情形之一者,被拘押者及其亲属、戚友可向高等审判厅声请保护状,即被无发押票权之公署或公务员擅行拘押者;行为显不为罪者;没有被视以拘票或拘票未载明被告的犯罪行为者;不以法定期限送交被告到指定处所或审判厅者;拘票不符合法定格式者;羁押原因消灭未被释放者;羁押期满未被移送预审或起诉而仍被羁押者;声请保释且合乎条件而不准或迟延不准者;虽被许可停止羁押而被要求的保证金不相当者等等。保护状的格式,除有保护状的颁发日期、高等审判厅长署名等内容外,应有如下表述,即“某高等审判厅兹依某某声请,以中国国家名义颁发保护状,仰于状到日,将被拘押人某某即日解送本厅或某厅发落,并将此状缴销,毋得违延,此状”。高等审判厅受理后,若查声请合法,即行裁决提审,同时颁发保护状送达原拘押公署,并令其限期声复;如认为必要,得向原拘押公署调取卷宗或其他证据物件;审理后可裁决释放、保释或还押。原拘押公署主任人员拘押违法的,或接到保护状及裁决书后不即将被拘押人送审的,提付惩戒,并得以私擅逮捕论罪等等。最后一条规定:“本条例自公布之日施行。”法小宝
  该条例从名称到内容大致与英国《人身保护法》相当。它所规定的保护状以中国国家名义颁发,与英国的状令以英王(代表国家)的名义颁发,其性质也是相同的,即表明是宪法性保护,而非一般的法律保护。所不同者,英国是不成文法国家,《人身保护法》作为其宪法的重要组成部分,是自然形成的。而在法律方面具有法典化传统的中国,自民国成立即着手制定宪法典,《保护状条例》是在正式宪法久久不能产生、国家政治生活极为混乱的情况下,由进步人士模仿英美相应的人身保护法而出现的。
  尽管如此,《保护状条例》的颁布,标志着沸沸扬扬15年的人身自由特别保障总算在法律形式上有了着落。但是,直到1928年6月北洋军阀政权覆没,北洋军阀的肆意捕杀行为,并没有因该条例的施行而有所收敛。在政局严重混乱的情况下,尽管有无数人身侵犯和无数的抗争,无论对不知法者还是知法者,该条例都没有也不可能成为人们抗争的依据。从而,《保护状条例》作为民初军阀强权与民主潮流强烈对峙的一个产物,很快便随着北洋军阀的灭亡而销声匿迹。
  二
  《提审法》产生于1935年,它是在民初立宪后的新一轮立宪热潮中产生的。
  北洋军阀灭亡后,国家政权落人以蒋介石为代表的国民党手中。他们于1928年先后建立南京国民政府、颁布《训政纲领》,以“保姆”身份自居,宣布对中国实行训政。对于这种变相的专制统治,民主进步人士极为反感。1929年,以胡适、罗隆基为代表的人权派首先发难,揭露国民党践踏人权的种种事端,呼吁立宪以保障人权,时称“人权运动”。与此同时,国民党内部因权力斗争而四分五裂。其中,以汪精卫、阎锡山、冯玉祥为代表的“反蒋大联盟”,除军事行动外,另从政治上借民主、宪政以自重,攻击南京国民政府不制颁约法(即宪法)而行独裁的行径,组织约法起草委员会、邀集包括罗文干在内的约法起草专家,起草宪法,并于1930年10月27日以其组织的国民党中央执行委员会扩大会议通过、公布了《中华民国约法草案》{4}(P1)。该草案由于有民主人士参与制订,有许多可称道之处。比如在权利方面就采取了宪法直接保障主义原则,从而对人身自由的保障也采取了类似于英美的做法,规定:“人民非有犯罪嫌疑或证据不得逮捕、拘留、审问或处罚。人民被逮捕、拘留时,其所逮捕、拘留之机关至迟应于二十四小时以内提交法院审问,本人或他人并得以法律请求法院于二十四小时以内提至法院审问之。凡逮捕、拘留人民之命令除现行犯外限于法院。”然而,此时的汪精卫之流已在蒋介石的强大武力下呈四处溃散之状,草案公布后便不再有下文。
  平定了反蒋大联盟之后,蒋介石为稳固自己的统治,也匆匆召集国民会议,制订所谓的约法,并于1931年公布了《中华民国训政时期约法》{4}(P1)。该约法是《训政纲领》的扩大和细化,其基调仍是由国民党训练中国老百姓学习使用权利,但为装饰民主就把人民权利专列为一章详加规定,并沿袭民国以来的习惯,对人身自由采取特别的宪法直接保障主义,规定:“人民非依法律不得逮捕、拘禁、审问、处罚。人民因犯罪嫌疑被逮捕或拘禁者,其执行逮捕或拘禁之机关至迟应于二十四小时内移送审判机关审问,本人或他人并得依法请求于二十四小时内提审。”
  不久,“九一八事变”爆发,针对国民党的专制统治和不抗日行径,国内出现声势浩大的民主、抗日浪潮。迫于社会压力,1933年春天,国民党当局开始组织宪法起草委员会,起草宪法。这次制宪处在日本帝国主义的武装侵略之际,中国急需集中社会力量一致对外,故社会本位是这次制宪的基本指导思想。但是,由于参与这次宪法起草的许多人如焦易堂、冯自由、覃振、伍朝枢、张知本等,都曾参加过民初宪法的起草,使得民国以来的某些制宪风格和观念得以保留下来。从而,人身自由的特别保护问题再次凸现在制宪活动中。
  制宪伊始,曾经在《天坛宪草》人身特别保护条款的规定上起重要作用的伍朝枢,又以宪法起草委员会顾问的资格,致函立法院院长、宪法起草委员会委员长孙科,建议效仿英美的人身保护令制度。伍朝枢致函说:“宪法最大目的,在为人民谋幸福;为人民谋幸福,莫要于保障人民之自由权利;保障人民之自由权利,尤莫重于保障人民之身体自由。”“人身自由,可以说是个人诸种自由中的基本自由。个人如果没有了这种自由,就根本没有行使其他任何自由的可能。”“鄙意非明订一种法定手续切实救济不为功。查各国保障人民身体自由最周密者,为英美法律派之国家,顾彼所以能举其实者,盖由于法律上‘身体出庭状’(Writ of Habeas Corpus)之规定”。“姑西哲有言:手续法尤要于实体法,盖保障救济之手续未备而空言原则,未有能实行者也,谓宜于宪法内将此项救济方法明白规定,庶民权利(得)切实之保障,法律得见之实行。”{6}(P106)伍朝枢在致函孙科时,还将原函发往国内其他一些报刊。至同年2月下旬,此函已散见于国内各报章。[4]伍朝枢的这一倡议,再次引起了国人对英美人身保护令制度的注意,有的甚至作专门研究,并撰文发表。如《东方杂志》第三十卷第八号就刊登了署名史国纲的《“身体出庭状”之研究》一文。文中追溯了英国人身保护令制度的历史和相关法律的制定,最后说道:“订立了人民的权利,这是一桩很容易的事情;所难者,就是如何使人民充分享受他的权利。英国国会所通过的各项法案,就达到这个目的了。”这样一来,在热心民主、宪政的进步人士中实际上又重现了民初那样的观念意识,

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}章士钊全集:2(M).上海:文汇出版社,2000.

{2}章土钊全集:6(M).上海:文汇出版社,2000.

{3}吴宗慈.中华民国宪法史前编(M).台北:文海出版社,1988.

{4}张耀曾,岑德彰.中华民国宪法史料(C).台北:文海出版社,1981.

{5}东方杂志(J).1927,(4).

{6}伍朝枢.保障人民身体自由之手续.东方杂志(J).1933,(7).

北大法宝

{7}杨纪.宪政要览(M).台北:文海出版社,1981.

{8}林纪东,郑玉波,蔡墩铭,古登美.新编六法(参照法令判解)全书(M).台北:五南图书出版公司,1986.

{9}张友渔.宪政论丛:上册(M).北京:群众出版社,1986.

{10}H.W.R.WADE.行政法(M).北京:中国大百科全书出版社,1997.

{11}宋英辉,吴宏耀.刑事审判前程序研究(M).北京:中国政法大学出版社,2002.

{12}戴雪.英宪精义(M).北京:中国法制出版社,2001.

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