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【期刊名称】 《当代法学》
容隐制度及其当代意蕴
【英文标题】 The System of Tolerating and Concealing and Its Contemporary Connotation
【作者】 林雅【作者单位】 河南省政法管理干部学院
【分类】 法理学【中文关键词】 容隐制度;伦理;亲亲相隐;当代意蕴
【英文关键词】 tolerating and concealing institution;ethics;tolerating and concealing between kinfolks;contemporary connotation
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 6【页码】 127
【摘要】

“亲亲相隐”曾被当作封建消极的东西受到摒弃,但这种以亲情伦理为纽带的法律制度在当今社会中仍有其存在的必要性与合理性。本文从“亲亲相隐”在中国传统社会的历史沿革出发,分析了其发展的历史向度,考察了国外对其的相关规定,并分析了其普适存在的相对合理性,从而反思中国当前的法治建设并提出了引入该种法律思想和制度的构想。

【英文摘要】

“Tolerating and concealing between kinfolks”was once abandoned as something both feudal and negative,but this legal institution which takes kinship and ethics as its bond still has necessity and rationality to exist on.Starting from the historical evolution of“tolerating and concealing between kinfolks”in traditional Chinese society,the thesis analyzes the historical vector of this institution,investigates the relevant pro—visions about it in foreign countries。and discusses the relative rationality of its universal existence.Consequently,the thesis introspects the present construction of rule of law in China,and puts forward the proposition for introducing this legal thought and institution.

【全文】法宝引证码CLI.A.14314    
  引言
  亲亲相隐,是指当某人犯罪发生后,其亲属有进行隐瞒而不得向国家告发的义务。它是中国古代诉讼中体现宗法家族制度的一项重要制度,也叫容隐制度。对于容隐制度的历史涵义的价值评判,当代中国法学界的主流声音几乎都是一致的讨伐,全盘的否定,认定它是典型的封建主义垃圾,更与当代法治建设目标背道而驰。但是,如果我们静下心来聆听一下历史的声音,关怀一下人类自身的情愫,再看看我们周围的世界,我们就会去想一想:一种在我国存在了几千年历史并为现代许多外国普遍奉行的法律原则和制度怎么会毫无价值呢?由此,作为曾经适用于中国古人也现正适用于外国现代人的法律制度……容隐制度必然有其存在的合理性。本文试图研究这一制度,以期揭示其对当代中国的法治建设的积极意义。
  一、我国容隐制度之历史向度
  关于中国的容隐思想,学界一般认为是孔子最先提出。《论语·子路》中记载,有直躬者,“其父攘羊,而子证之”,孔子曰“伍党之直者异于是。子为父隐,父为子隐,直在其中矣。”《吕氏春秋》中记载,“楚有直躬者,其父窃羊,而揭之上。上执而将诛之,直躬者请代之。告吏曰:父窃羊而揭之,不亦信乎?父诛而代之,不亦孝乎?信且孝而诛之,国将有不诛者乎?孔子曰:一父而载取名。直躬之信,不若无信。”在孔子看来,父子相隐为孝,是合乎伦理道德的,显然直躬者无孝亲之义,只是徒“一父而载取名”的小人罢了。也就是说,依孔子观念,“直”不但要真,而且还要合礼,“直而无礼则绞”。(《论语·泰伯》)一个人的品德直不直不光要看他是否说实话,还要看他说实话时是否合乎伦理;若不合乎伦理,即便说了真话也不是“直”,甚至应受谴责。虽然孔子学说在当时主要只是体现为一种思想学术,游离于制度边缘而不具现实操作性,但其“父子相隐”的伦理思想却自正统儒家在汉代的新生而成为了中国两千余年伦理及基于伦理而成的法律一贯的重要原则及制度之一,这或许是在当时为宣扬伦理教化吃尽了周游列国之苦而空手而归的孔老夫子始料未及的。
  孔子之后,孟子将这一思想原则向前推进了一步。孟子的学生桃应曾假设问道:“舜为天子,皋陶为士,瞽叟杀人,则如之何?”孟子认为,一方面,皋陶应该当然也一定会依法逮捕瞽叟,囚之以待审决;另一方面,又要舜“视弃天下犹弃敝履,窃父而逃,遵海滨而处,终身欣然,乐而忘天下。”(《孟子.尽心上》)从孟子的回答来看,显然他赞成身为国君的舜应不惜践踏国法,甚至从狱中劫取囚犯遁迹天涯海角,以实现自己对父亲的孝道。可见,古代中国之孔孟之道均视父为子隐为“仁”,子为父隐为“孝”,以仁孝而治天下。就连法律制度相对严酷的秦朝在规定“夫妻交友不能相为弃恶盖非”、“民人不能相为隐”(《商君书·禁使》)的同时,对子告父母也有限制,即子告父不但不听,再来告者就要治罪(“而行告,告者罪”),并且还规定了“公室告”与“非公室告”的区别。
  汉武帝时期,随着正统儒家的官方确立,使得孔子创立的先秦儒家思想终于从学术走向政治,从制度边缘走向制度中心。到了汉宣帝时,首次正式颁布“亲亲得相守匿”的法令,这样就使得容隐思想终于破茧而出成为铁板钉钉的法律制度。宣帝本始四年的诏书日:“父子之亲,夫妇之道,天性也,虽有祸患犹蒙死而存之,诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐;其父母匿子,夫匿妻,大父母匿子孙,罪殊死,皆上请,廷尉以闻。”(《汉书.宣帝纪》)显然,这条诏令允许在一定的亲属间可以首谋、藏匿犯罪而不受惩罚或减轻处罚,从而正式较为全面的开创了中国法律制度中的亲属相隐传统。但诏令中所正式许可的,仍只是“子为父隐”一类行为,对于“父为子隐”之行为,只是规定“上请廷尉以闻”,即报廷尉转奏皇帝“圣裁”,且仅仅“罪殊死”时才报。可见,当时的相隐范围是非常有限的。到了东晋,元帝废止了“拷子证父死刑,或鞭父母问子所在”的诏令,并诏令不得逼迫亲属间相互证罪。南北朝时各国法律也规定有容隐制度,南朝宋高祖时,侍中蔡廓建议:“鞠狱不宜令子孙下辞”,以为“亏教求情莫此为大”,“帝从其议”。(《晋书·蔡廓传》)北朝魏孝明帝神龟年间,民女张容妃、陈慧猛与驸马刘辉奸淫,刘辉殴伤公主后逃亡。法司承帝旨判二女“鞭付宫”为奴,更诛连二女之兄。大臣崔纂持异议:“律期亲相隐之谓凡罪,况奸私之丑,岂得以同气相证?”(《魏书.刑罚志》)这说明当时已正式有“期亲相隐”之律。兄弟姐妹为五服图中之“期亲”(《晋书.刑法志》),有权容隐。这是法律中首次把容隐权扩大至兄弟姐妹。
  随着法律的儒家化及儒家的法律化,相隐范围不断扩大。至大唐时代,“亲亲相隐”形成一套全面、完备的规范体系。一方面,《唐律》在“名律例”中确定“亲亲相容隐”总原则。“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙,若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐;部曲、奴婢为主隐:皆勿论,即漏其事及■语消息亦不坐。其小功以下相隐,减凡人三等。若犯谋叛以上者,不用此律。”(《唐律疏议·名例六》)这说明当时的法律已经承认了以下的几种可以容隐的情形:1.同居共财的亲属,均可以相互隐匿犯罪。甚至奴婢与主人之间的依附关系也可以视为某种拟制的亲属关系;2.首次正式确定了尊长为卑幼隐的权利,规定此种行为与卑幼为尊长隐一样完全不处罚。3.不同居共财之亲属也可以容隐,只要在丧服图大功以上亲属范围内,甚至不是大功的亲属如外祖父母、外孙、孙之妇等小功亲或缌麻亲也可以容隐。4.其他不同居的小功亲以下亲属隐匿者,减凡人罪三等而轻罚之,即“半容隐权”;{1}另一方面,《唐律》及“疏仪’’为具体落实、贯彻这一原则,专门制定了十条具体规定。宋朝的容隐制度沿袭《唐律》,由游牧文明建立的元朝也继续保留容隐制度。并且明朝在司法判例中,连谋反罪也须隐,其容隐义务较唐宋有过之而无不及。明、清的容隐制度大体同唐宋,但控告得相容隐的亲属,其所处罪行一般轻于唐宋,容隐的范围也更加宽泛,甚至及于整个姻亲也可容隐。
  二、目前国外对容隐制度的相关设定
  从世界各国的法律规定看,“亲亲相隐”并非中国传统所特有,可以说,从古代到现代,从东方到西方,从奴隶制法、封建制法到资本主义法甚至社会主义法,都存在“亲亲相隐”的相关设定,尽管在具体规定上有所侧重不同。{2}中国学界通说认为,“亲亲相隐”反映的主要是封建的伦理道德,是儒家伦常法律价值观在封建法律中的体现,其目的是在不危及封建统治的前提下牺牲一点社会和国家利益以维护家族伦常,通过维护“家”这个古代中国社会最基本的“细胞”的稳定来实现国家稳定和封建统治。然而,当古今中外很多国家几乎不谋而合地有关于“亲亲相隐”的法律规定的事实摆在我们面前的时候,我们是否有所触动?这些国家的社会背景、文化历史各不相同,但是在其刑法中几乎都或多或少规定有体现容隐精神的条文。当然,其中有些国家是受了中国法文化传统的影响,但是更多的是与中华法系毫不相通的一些国家。这就更加清楚的说明,“容隐”作为法律原则和制度并不是中国人独特地“发明”、“创造”出来的,而是各国在社会的发展和进步过程中不断的总结和归纳出来的“精髓”,是一种对人的内在情愫的关注和尊重。具体来说,可列举一些国家的相关规定以佐之:
  (一)法国:《法国刑法典》第434—1条第1款规定:任何人了解某一重罪,在其尚有可能防止该重罪发生或可以限制其后果时,或者在罪犯有可能实行新的重罪,但可予制止时,却不将此种情况告知司法当局或行政当局的,处3年监禁并科30万法郎罚金。该条第2款规定:除针对不满15岁之未成年实行的重罪外,下列人员不属于前款规定之列:1.重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶;2.重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其一起姘居的人。第434—6条规定:向重罪之正犯或共犯本人提供住所、隐蔽场所、生活费、生活手段或其他任何逃避侦查逮捕之手段的,处3年监禁并科30万法郎罚金……下列之人不属于前述规定之列:1.重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶;2.重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其姘居生活的人。这就是说,在法国,近亲属间、夫妻之间实施窝藏、包庇行为,不受刑罚处罚。
  (二)德国:《德国刑法典》(1998年11月13日颁布,自1999年1月1日起生效)分则第21章规定了“包庇与窝藏罪”。其中第257条规定的是“包庇罪”,第258条规定的是“使刑罚无效”。该条规定:1.故意使他人因犯罪行为依法应受的刑罚或保安处分(第11条第1款第8项)全部或部分无效的,处5年以下自由刑或罚金。2.故意使对他人宣告的刑罚或保安处分的执行全部或部分无效的,处与第1款相同之刑罚。3.本罪的刑罚不得重于被其影响而无效的刑罚。4.犯本罪未遂的,亦应处罚。5.为使对其本人所判处的刑罚或保安处分,或刑罚或保安处分的执行全部或部分无效的,不处罚。6.为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的,不处罚。因此,根据德国刑法的规定,为使近亲属免于刑罚处罚而实施窝藏、包庇行为的,不负刑事责任。
  (三)日本:日本是历史上受中国儒家伦理法影响最大的几个国家之一。“如果说中国法律文化之于欧洲,其影响还仅局限在思想层面上,那么,对于日本却是从思想到制度呈现全方位渗透的态势。”{3}(P176)《日本刑法典》(1907年4月24日法律第45号)和《日本改正刑法三年不开张,开张吃三年草案》(1974年9月29日法制审议会总会决定)都有“容隐”的规定。例如,《日本刑法典》第103条、第104条在分别规定“藏匿犯人罪”和“隐灭证据罪”之后,紧接着第105条是“有关亲属犯罪的特例”的规定。该条规定:“犯人或者脱逃人的亲属,为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪的,可以免除刑罚。”《日本改正刑法草案》亦有类似的规定。例如该《草案》第159条规定的是“藏匿犯人罪”,其中第3款规定:“直系血亲或者配偶,为了本人的利益犯前两项之罪的,不处罚;其他亲属为了本人的利益犯前两项之罪的,可以免除处罚(这里的‘本人’,指的是被窝藏、包庇的人。)”。第163条规定的是“隐灭证据、藏匿证人罪”,其中第3款规定:“直系血亲或者配偶,为了本人的利益犯前两项之罪的,不处罚;其他亲属为了本人的利益犯前两项之罪的,可以免除处罚”。由此可知,不论是《日本刑法典》还是《日本改正刑法草案》,基于人伦关系的考虑,对近亲属犯窝藏、包庇罪的,都作了不予处罚或者免除处罚的规定。
  (四)韩国:如同日本一样,韩国历史上的法律制度同样深受中国儒家伦理法的影响。《韩国刑法典》(1953年9月18日公布实施)第15l条规定的是“藏匿人犯罪与亲属间之特例”,该条第1款规定:藏匿犯有罚金以上之罪之人犯,或使之逃避者,处……。该条第2款又规定:亲族、家长、或同居家族为犯人而犯前项之罪者,不罚。可见,韩国刑法对“亲亲相隐”之规定是比较明确的。
  (五)其它国家和地区:除上述诸国以外,还有一些国家和地区的刑法中亦有相关“容隐”的规定。瑞士刑法305条规定:“使人逃避刑事追诉、刑罚执行或第42条一第44条或第100条之(1)所规定之保安处分之执行者,处轻惩役。行为人与受庇护人有亲密关系,而其情结足堪悯恕者,法官得免除其刑。”意大利刑法378条规定:“对触犯法定刑为无期重惩役或轻惩役之人,协助其脱免官署之调查或追捕,而非该罪之共犯者,处4年以下徒刑。协助脱免其它犯罪或:违警罪者,处20万里耳以下罚金。”该法第384条规定了本罪的“免刑情况”,即:犯第378条之罪,行为人如因必需救助自己或近亲重大且不可避免之自由或名誉之损害而被强迫为之者,不罚。奥地利刑法299条规定的是“庇护犯罪”,其中第3项规定:“以庇护近亲者之意图……而为该行为者,不以第1项处罚。”我国台湾地区的“刑法”分则第9章规定了“藏匿人犯及湮灭证据罪”,其中第164条规定的是“藏匿人犯罪”,第

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}范忠信.中西伦理合璧与法治模式的中国特色(J).法商研究.1997,(4).

{2}范忠信.中国法律传统中的“亲亲相隐”(J).中国社会科学.1997,(3).

{3}史彤彪.中国法律文化对西方的影响(M).石家庄:河北人民出版社,1999.

{4}高仰止.刑法总论的理论与实用(M).台北:五南图书出版公司,1986.

{5}夏军.法制文明与道德文明(J).毛泽东邓小平理论研究.1997,(3).

{6}陈兴良.刑法哲学(M).北京:中国政法大学出版社,1997.

{7}瞿同祖.中国法律与中国社会(M).北京:中华书局,1981.

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