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【期刊名称】 《当代法学》
友好仲裁初论
【英文标题】 Amiable Composition:an Introduction【作者】 陈力田曼莉
【作者单位】 复旦大学同济大学【分类】 其他
【中文关键词】 友好仲裁;公平善意原则;中国
【英文关键词】 amiable composition;the principle of ex aequo et bono:China
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 2【页码】 64
【摘要】

友好仲裁已经得到许多国家的国内立法,国际商事仲裁机构的仲裁规则、国际条约或示范法的普遍承认,公平善意原则成为解决跨国民商事和国际纠纷的重要依据之一。在我国的国际商事仲裁中,确立友好仲裁不仅是仲裁实践的需要,而且可以促进中国国际商事仲裁制度与国际通行实践进一步的融合与接轨。

【英文摘要】

As a method to settle disputes,amiable composition has been accepted in domestic legislation of many countries,arbitration rules of international arbitration institutions,and international treaties and model laws.And the principle of ex aequo et bono becomes an important basis in solving civil,civil commercial and even international disputes.In the course of commercial arbitration in China,amiable composition should be organically imported.This not only meets the practical need in arbitration,but also makes progress for the arbitration mechanism in China to be merged into the general practice in the world.

【全文】法宝引证码CLI.A.14267    
  
  在国际商事仲裁中,友好仲裁(amiable composition)或依公平善意原则(ex aequo et bono)进行仲裁一般指仲裁庭经争议当事人授权,在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情况下,不按照严格的法律规则,而依据其认为公平善意的标准进行仲裁并作出对争议当事人有约束力的裁决。目前,友好仲裁已经得到许多国家的国内立法、国际商事仲裁机构的仲裁规则、国际条约或示范法的普遍承认。与依法仲裁,即依据具体的法律规则仲裁不同,仲裁庭依“公平善意”原则进行仲裁是一个抽象、含糊的概念,因此对于友好仲裁的精确定义尚无一致的观点。例如,在被授权进行友好仲裁的情况下,仲裁庭的权力范围有多大?仲裁庭的自由裁量权有无限制?依“公平善意”原则进行仲裁与仲裁庭适用其他法律规则或商人法之间的关系如何等问题均无定论。不过可以肯定的是,在各国的立法、国际条约或示范法中,“友好仲裁”或依“公平善意”标准进行仲裁均被置于争议实体问题的法律适用项下加以规定,因此,友好仲裁本质上应是仲裁庭解决当事人实体争议的法律依据问题,程序法原则上是被排除在外的。
  通常情况下,各国对于“友好仲裁”及“依公平善意原则”进行仲裁并不作出严格的区分。例如,在法国法中,友好仲裁即被解释为依公平善意原则处理案件。少数国家则对这两个概念加以区分,如意大利就认为友好仲裁的范围大于依公平善意原则进行的仲裁。其中,友好仲裁授予仲裁庭一种解决案件的权力,只有友好仲裁人才可以在法律范畴外解决争议;而依公平善意原则进行仲裁仅含有授予仲裁庭调整严格法律的裁量之权。{1}1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)在起草过程中考虑到这一情况,同时使用了这两个概念。{2}本文也不对这两个概念作出严格区分,而是将其作为互换的概念使用。
  一、ex aequo et bono的词源分析
  ex aequo et bono由aequo和bono两个词组成。Aequo即为英文的equity,具公平、衡平之意;bono则为英文的good faith或good conscience,为善意、诚信之意。因此,公平善意原则是由两个原则:“基于公平的考虑”即衡平原则和“善意”或“诚信”原则结合而成。
  公平善意原则本是国内民法上的概念。例如在普通法国家有普通法与衡平法之分。其中,直接受惠于罗马法上的“裁判官法”的衡平法并不是一种独立的渊源,而是作为普通法的一种补助法,它以公平和正义为原则,“既为普通法填补弥缺,又为它纠偏补弊”。{3}(P18)而大陆法国家则通过设置诚信(善意)、公序良俗等一般原则达到填补法律缺漏、解决法规之间的冲突以及不拘泥于法律规定而实现真正的公平正义。因此,大陆法上的诚信原则与普通法上的衡平法不仅内容大致相同,而且性质也完全一样。{4}(P19)
  在国际法上,“公平善意”原则也成为解决国家间争端案件的重要依据之一。例如《国际法院规约》第38条第1款在依次规定了以国际条约、国际习惯、一般法律原则作为法院裁判适用的法律以及以司法判例、权威公法学家的学说为确立法律原则的辅助资料之后,在其第2款中明确规定:“前款规定不妨碍法院经当事国同意本‘公允及善良’原则裁判案件之权。”[3]不过在国际法院的司法实践中,依“公允善良原则”裁判的确切含义并不是很清楚。例如,在国际常设法院“默兹河水域划分案”中,{5}(P76—77)哈德逊法官即适用了衡平原则。在该案中,荷兰指控比利时违反了条约义务,擅自建造运河从而改变了默兹河的水道。哈德逊法官认为,荷兰因其先前类似的违反条约行为而丧失了提起诉讼的权利,从而确立了:一个寻求解释某一条约的国家自身必须已经完全履行该条约的各项义务。而在Gul of Main案中,国际法院认为,国际法上的“默许”及“禁止反言”是从“善意与衡平”这一根本性原则引伸而来的。{6}(P305)在上述两案中,国际常设法院与国际法院实际上适用的是作为国际法正式渊源的一般法律原则,而非第38条第2款意义上的“公允善良”原则。事实上,由于“公允善良”原则不仅可以“超越法律”(praeyer legem)——主要是为了填补罅隙,而且可以“反法律”(coatra legem)——目的在于修正严苛与不公的法律适用,即具有“法官立法”的性质,故常设国际法院和国际法院均非常谨慎,没有使用过这把“利剑”。{3}(P25—26)在解释公允善良原则与一般法律原则的区别时,劳特派特指出:“公允及善良”原则与广义的衡平明显有别,因为衡平规则同善意原则一样,构成国际法的一部分,也构成所有法律体系的一部分,所以它们属于一般法律原则,而“公允善良”原则是一种“立法活动”。{7}(P213)伊恩·布朗利也指出:“这种依公允及善良原则裁判案件的权力含有妥协和调解的成份,而英文意义上的衡平法则作为正常司法职能的组成部分。”{8}(P18)不过,他们也都承认,一般法律原则与公允善良原则这两个术语有时难以区分,常常交替使用。
  二、“公平善意”原则在国际商事仲裁中的适用
  由上可见,“公平善意”原则首先是国内民法上的概念,后适用于国际争端的解决,[4]最后才在国际商事仲裁中得到普遍适用。一般而言,1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》(以下简称《欧洲公约》)最早规定了国际商事仲裁中的友好仲裁问题,20世纪80年代后,大陆法国家纷纷在国内立法中确立了“友好仲裁”制度,英美国家则较晚接受这一制度。
  (一)有关国家的立法与实践
  1.大陆法系国家的有关立法与实践。“友好仲裁”或依公平善意原则仲裁在大陆法国家获得了广泛的承认。法国1981年《民事诉讼法》第1474条规定,仲裁员依法仲裁,除非仲裁协议授权他们作为友好公断人;在国际商事仲裁中,依第1497条的规定,如经仲裁协议授权,仲裁庭可以作为友好公断人裁决案件;此外,按照第1482条第2款的规定,当仲裁员为友好公断人时,当事人不得向上诉法院对仲裁裁决提出异议,除非当事人在仲裁协议中明确保留了此项权利。《瑞士联邦国际私法》第187条在“就案件的实质问题而进行的裁决应适用的法律”的标题下,明确规定:“(1)仲裁庭应依当事人所选择的法律规则进行裁决,或在当事人无法律选择时,依与案件有最密切联系的法律规则进行裁决。(2)当事人得授权仲裁庭依公平原则进行裁决。”不过,仲裁庭依“公平善意”原则进行仲裁,仅意味着仲裁庭可不适用特定的法律规则来进行裁决,但仍须以不违反国际公共秩序为限,否则依该法第190条第2款e项的规定,仲裁庭作出的仲裁裁决将被宣告无效或予以撤销。奥地利在其司法实践中也认可依公平善意原则作出的裁决。在1982年11月18日的一项判决中,奥地利最高法院裁定支持1979年国际商会仲裁院的仲裁庭(ICC)在奥地利维也纳作出的一项裁决。”{9}(P97)该案涉及的是申请人土耳其公司与被申请人法国公司之间的代理合同争议。由于法国公司单方面终止了该代理协议,双方当事人发生了争议。由于双方当事人未就合同的法律适用作出约定,仲裁庭最后以国际商法为基础,并适用了善意与公平交易的原则,裁定法国公司终止合同的行为违约并应向土耳其公司支付80万法郎的损害赔偿。法国当事人以仲裁庭越权审理为由向奥地利法院提出撤销该裁决的申请,奥地利最高法院认为,在本案中仲裁庭适用商人法并按公平与善意原则作出裁决是正确的,ICC的裁决并没有违反土耳其或法国的强制性法律规定。[5]此外,《荷兰仲裁法》第1054条第3款、《意大利民事诉讼法三年不开张,开张吃三年》(1994)第834条第2款、德国1998年《仲裁程序修订法》(德国民事诉讼法典第105条)等均对仲裁庭进行友好仲裁或依公允善良原则进行仲裁作了明确规定。
  2.英美国家的立法与实践。在普通法国家,友好仲裁在立法与实践中被接受经历了一个较长的过程。在早期,许多英国学者都不接受基于“衡平与善意”或商人法的仲裁裁决。他们认为,仲裁员必须始终适用法律,{10}而另一些学者则赞成仲裁庭适用商人法或进行友好仲裁。{11}施未托夫教授就指出:“如果当事人可以授权仲裁员确定货物的合理价金,或者是提供服务的合理报酬,像在英国法上所许可的那样,我看不出仲裁员为什么就不能被授权对当事人间发生的争议作出他认为是公平合理的决定,而不论如果严格适用法律标准将会导致什么样的结果。”[12]在司法实践中,英国法院在1962年的一个判决中认为:“普通法不承认友好仲裁,仲裁员必须适用‘一套固定且被承认的法律体系’”{13}但到1978年,英国上诉法院却支持了一项仲裁条款,该条款约定:“仲裁员不应受到严格法律规则的限制,而是可以根据衡平而非对合同条款的严格法律解释来解决争议。”法院认为该仲裁条款是完全合理的,它并没有剥夺法院的管辖权,但其有效性仅限于在技术性和严格解释方面去漠视法律。{14}此后,随着实践的发展,1979年英国仲裁法已允许当事人协议排除就法律问题向法院提出上诉的权利,因此,仲裁庭事实上已有可能采用友好仲裁的方式进行仲裁。1996年英国新的仲裁法则取得了实质性突破,该法第46条第1款b项明确规定了如果当事人同意,仲裁庭应按照当事人同意的或者仲裁庭决定的其他考虑来处理争议。该条的规定实际上允许仲裁庭在当事人的授权下可以依公平善意的原则进行仲裁。{15}(P43)与英国相比,美国对于友好仲裁的态度则较为宽容。在美国,联邦法院及大多数州法院都不愿以法律原因撤销裁决。美国最高法院也指出:“除非显然漠视法律,仲裁员对法律的解释将不受法院的审查。”{16}此外,1997年美国仲裁协会国际商事仲裁规则第28条第3款也明确规定了友好仲裁。
  (二)国际条约及示范法的规定
  明确规定友好仲裁的国际立法目前有1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》[6]、1965年《解决国家与他国国民间投资争端的公约》(以下简称《华盛顿公约》)[7]以及1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)。[8]此外,《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第3款、《国际商会仲裁规则》第17条第3款也均有类似规定。这几部国际性立法虽然都对“友好仲裁”作了规定,但仍存在一些细微差别。《示范法》在其第28条第3款规定友好仲裁的情况下,第4款进一步要求仲裁庭在作为友好公断人时应“按照合同条款作出决定,并应考虑到适用于该项交易的贸易习惯”;《华盛顿公约》第42条第3款则规定,当事人无论是在有法可依(依该条第1、第2款确立的法律)或无法可依、或法律规定不明的情况下,均可授权仲裁庭根据公平善意的原则进行裁决;而1961年《欧洲公约》仅在第7条第1款中要求,无论仲裁庭在适用当事人自主选择的实体法或依仲裁庭认为适当的冲突规则所选择的实体法时,均应考虑合同条款及贸易惯例;在第2款规定友好仲裁时,则没有相应的要求。
  在“解决国家与他国国民间争端的中心”(以下简称ICSID)仲裁中,由于争议主体的特殊性,它与纯粹的私人间商事仲裁有所不同,国际法或一般法律原则也是ICSID适用的重要法律。ICSID仲裁较之私人间仲裁更有可能发生没有确定的法律规则可以适用的情况,不过,在ICSID仲裁中,单纯适用“公平善意”原则进行的仲裁为数极少,在ICSID仲裁历史上,只有“大西洋特里顿公司(AT)诉几内亚人民共和国案”适用了“公平善意”原则进行仲裁并作出了裁决。{17}(P47—48)在该案中,几内亚和AT公司在1981年签订的仲裁条款中约定同意将争议提交ICSID仲裁并同时约定:“该争端应根据《华盛顿公约》第42条第3款的规定得到公允和善良地解决。”仲裁庭最后在几内亚支付修理费的裁决上运用了公平善意的原则。国际商会仲裁院在其长期的仲裁实践中,也多次运用了友好仲裁。如在ICC第3267号裁决”{18}(P87—89)、第5721号裁决{19}(P1019)等案件中,仲裁庭都在当事人授权之下适用了公平善意原则作出裁决。
  三、依“公平善意”原则仲裁的必要性与意义
  1985年

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{5}P.c.I.J.Reports 1937,Series A/B,No 70.

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{7}H.Lauterpacht,The Development of International;law by the International Court.1958.不接我们电话 也不给拒接原因

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{18}ICC AWard NO.3267,Yearbook Commercial Arbitration.1987.

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{20}Seventh Secretariat Note,A/CN.9/264,Art.28,Para 8,P790 infra.

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{25}朱克鹏.国际商事仲裁的法律适用(M).北京:法律出版社,1999.

{26}陈治东.国际商事仲裁法(M).北京:法律出版社,1998.

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