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【期刊名称】 《当代法学》
法官与法律的完善和实施
【副标题】 以民事审判监督为例的观念、价值和技术分析
【英文标题】 Judges and the Perfect and Enforcement of Law
【作者】 杨亚非【作者单位】 北京理工大学
【分类】 法理学
【中文关键词】 法官;民事诉讼;民事审判监督;民事抗诉权;法律的完善和实施
【英文关键词】 judges,civil litigation;supervision to civil trial;counter appeal rights in civil suits;the perfect and enforcement of law
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 6【页码】 89
【摘要】

由于法律规定和法律技术的粗疏,我国的民事审判监督和民事诉讼活动之间存在着前提性、结构性的断裂和缺失,致使检察机关的民事抗诉权启动艰难。检察机关的民事抗诉权来源于公民的权利,是公民权利的转化、实现和保障形式,它的顺利启动和行使有十分重要的意义。破解程序困境的思路是,以契约精神为理念,将检察机关的民事抗诉权的实现看作是全部国家机关对公民和社会的义务。在各种相关机关中,由人民法院就检察机关的民事抗诉权向当事人进行宣告,借以建立起民事审判监督和民事诉讼活动的链接,使民事抗诉权顺利启动,成本最低、效率最高是最能维护和体现正义、有利于维护司法尊严和权威的方法。通过技术创新促进法律的完善和实现,也将是法院和法官对中国法治的独特贡献。

【英文摘要】

Due to the inattentiveness of our legislation,many structural and premise breaks and deficiency exist between civil litigation and its supervision,which makes it very difficult to initiate counter appeal power in civil suits by the procuratorial organ,and such rights form a key factor in the protection of civil rights.To solve this dilemma,we should get based on the notion of contract and regard the power of counter appeal as an obligation of the state’s organ to the citizens and the society,it could also be explored that the linkage betweenprocuratorial organs and courts in civil litigation is the most efficient method and realize justice as well as judicial authority.To improve and perfect the law by technical innovation in this way would be a unique contribution by judges and courts to the rule of law in China.

【全文】法宝引证码CLI.A.14320    
  由于各种原因,制定法不可能尽善尽美。法律的不完善直接影响法律的实施和法律的权威。我国法律关于民事审判监督的若干规定就存在这样的问题。填补漏洞、修复瑕疵,搭建立法与法律实施的桥梁,可能有多种选择,在这方面,法院与法官能够也应当发挥积极作用。
  我国《民事诉讼法》第14条规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”,第185条至第188条对人民检察院实施法律监督的手段、条件、法律效力等监督程序问题做了具体规定,抗诉是民事审判监督的一种基本形式。但是,在民事审判监督和民事诉讼活动之间存在着前提性、结构性的断裂和缺失,使法律的规定不完善,难以实施。
  一
  按照我国民事诉讼的结构,检察机关在绝大多数情况下不直接参与诉讼活动,不是诉讼的主体,没有特定的地位、职权(权利)和职责(义务)。由于在抗诉提起之前检察机关处于诉讼程序之外,就不可能了解诉讼活动的进程,无法发现民事审判活动中在认定事实和适用法律方面可能存在的各种违反法律规定的情形。检察机关民事抗诉的案件或线索来源的主要渠道是:(1)当事人不服裁判而提出申诉;(2)公民、法人和其他组织检举;(3)国家权力机关、上级人民检察院交办;(4)其他组织转办;(5)人民检察院自行发现。检察机关受理民事抗诉案件,需符合三个条件:(1)人民法院的民事裁判已发生法律效力;(2)有明确的申诉理由或检举事实并书面提交抗诉申请或申诉书;(3)属于人民检察院管辖范围内的案件。{1}(P281)这说明两个事实,第一,检察机关对民事审判的监督以及对可能的司法不公的制约虽然与民事诉讼的第一审、第二审程序有密切的联系,其实现却是在这一程序之外的。民事审判监督与民事诉讼活动事实上处于隔绝、断裂的状态,民事审判监督的启动需要一个连接、沟通的环节,即使检察机关的民事抗诉权得以启动的前提性条件。这种前提性条件在实体上表现为检察机关了解需要抗诉的情况,在程序上表现为当事人的申诉、有关人员的检举等;实体上对情况的了解也以申诉、检举等程序行为为载体。在不具备前提性条件的情况下,检察机关的民事抗诉权就只是并只能是法律的规定,处于期待权力的状态,而不会成为具体的、实在的权力;若无各种线索和来源,检察机关的民事抗诉权就处于无法实现的虚置状态。第二,在大部分情况下,民事抗诉权的启动并非“自动”,法律并未预先设计其“自动”的程序;民事抗诉权的启动也不是检察机关单方面的主动行为,它是一种“受动”、“被动”的行为,是公民权利的转化形式和实现形式。
  根据私法自治的理念,民事诉讼的当事人是发动再审程序的主体,在当事人经过利弊权衡决定通过再审程序救济自己的权利时,他才需向检察机关提出申诉,通过检察机关民事抗诉权的启动实现自己的愿望。在检察机关民事抗诉权的各种动因中,当事人的诉求(当事人不服裁判而向检察机关提出申诉)也是最重要的因素。这是因为:当事人是民事诉讼的亲历者,最了解审判活动中的各种情况;当事人是民事诉讼活动结果的直接承受者,最关心自己的案件是否得到公正的审判、自己的权利是否得到平等的保障,当事人成为最迫切需要通过检察机关的抗诉保障自己权利的人。但是,在民事诉讼中,当事人又常常不了解、不善于向检察机关诉求。人们习惯了在第一审和第二审的诉讼结构中、在已参加这些阶段活动的主体范围内寻求公正,不可能或很难、很少想到在第一审和第二审之外和之后可能有新的主体参与到民事诉讼中来、新的主体的参与可能影响诉讼的进程和结果,不可能想到新参与的主体及其活动与自己的案件和权利的密切关系、与自己的行为的密切关系。
  我国法律所设置的民事审判监督制度有一个内在的关系链条:检察机关民事抗诉权的行使以当事人向检察机关诉求为前提;当事人的诉求又以熟知该制度设置、了解权利与权力的关系为前提;为使当事人知情,应有预先的法律明确告知或法律实施中的明确宣告。这一链条中的关键环节是:预先的法律规定或法律实施中的明确宣告。由于各种原因,法律缺失了这样一个环节,立法中既没有预先明示申诉——抗诉——再审的关联,也没有明确规定在法律实施中由谁、在什么时候来进行“宣告”。于是,当事人因不了解自己的行为与民事审判监督的关系而很少向检察机关申诉,没有当事人的诉求,检察机关的民事抗诉权启动艰难。
  二
  社会的发展即使法律的空白、程序的缺失暴露出来,也产生着解决问题的办法。随着公民法律意识的提高,一部分当事人逐渐了解了我国民事审判监督与民事诉讼程序的关系,率先向检察机关申诉,使民事抗诉权得以启动。部分公民的这种行为对于法律漏洞的弥补、程序链条的连接有重要的意义,它促进了法律的完善,有助于法律的实施。这种方法从它是公民的自发行为的角度,可以概括为社会自发的方法。还要看到,这部分人的行为不仅促进了法律的实施,还使自己的权利多了一重保障。然而,这种结果对于相当多的不了解民事抗诉制度、不善于向检察机关申诉的公民来说是不公平的。虽然不公平的产生与人们的法律意识水平有关,与人们的主观能动性有关,但是导致这不公平的根本原因不在于当事人个人的法律认知,而在于国家未能通过立法和司法进行宣告,使所有的人平等地了解向检察机关申诉以启动民事抗诉权这一程序,进而平等地申诉,使自己的权利受到平等的保障。在这方面国家是有过错和责任的,继而国家更没有理由简单地任由这种不公平的发生和持续。所以,社会自发的弥补、连接的方法不应当是解决问题的正式方式。即使将来全民法律意识普遍提高,人们都能知晓法律的各项制度,善于运用法律的各种程序和措施,也不能免除国家就法律程序、权利和权力等问题向公民进行宣告和提醒的义务。爱法律,有未来
  在实践中,还出现了由有关的国家机关工作人员向当事人“宣告”程序和权利的作法。与社会自发的方法相比,这种方法对于法律的完善与实施、对民事抗诉权的启动带有国家权力推进的特点。有的地方的检察机关工作人员了解到立法和司法实践中法律的漏洞和程序的缺失,于是创造性地开展工作,他们到法院去向当事人宣传或直接向公众宣布:当事人对法院发生法律效力的裁判不满,可向人民检察院提出诉求,由人民检察院以提起抗诉等方式引起再审,通过使他们的案件得到再审的方式,进一步维护其合法权益。此举引起了很多的质疑和反对。笔者认为,由检察人员进行宣告的作法是不妥的,但是它所发现和揭示的法律漏洞是值得重视的,它所进行的通过技术创新弥补法律漏洞的努力是值得肯定的。问题在于,在这种情况下,应当由谁、通过什么方式来进行,才符合法治精神,最有助于实现公正与效率。
  准确地认识和评估这一问题及其后果,解决这一制度困境,需要正确的观念。“任何一种理论范式都表现为一个视窗,即观察和思考问题的参照系。参照系以某种稳定的或固定的方式影响、支配人们选择观察事物的窗口,综合和分析资料的方法,限定人们进行思维和推理的格局。它总是指引人们从一定的视角和格局去观察和思考问题。在科学研究中,由于人们主动选择或被动接受的参照系不同,人们的视角和视野大不相同,关于对象的结论因而会有很大区别,甚至截然对立。”[1]笔者认为,认识民事审判监督法律漏洞的分析工具是契约精神,即契约精神是民事抗诉权配置的观念基础,也是分析和解决其面临的程序困境(以缺失民事抗诉权的宣告程序为根源和形式)问题的理论参照系。
  第一,民事抗诉权产生于法律(契约),公民通过签订契约(制定法律)赋予检察机关民事抗诉权是为了使自己的权利得到更好的保障。根据人民主权和社会契约的理论,国家和法律都产生于社会契约,其根本任务是保障每个缔约者的人身、财富、尊严等自然权利。在不同的时期、不同的国家,法律(契约)的内容可能不同。在我国,检察机关的民事抗诉权来源于公民的权利,即公民通过诉讼活动来保障自己的实体利益的权利。民事抗诉权的产生和存在机理是国家的审判权也可能滥用或误用,审判权的滥用和误用将构成对公民权利最严重的侵犯。为防止权力滥用和误用导致的对权利的侵犯,需要以权力制约权力。在特定的历史条件下,我国采取了设置法律监督权,以法律监督权制约审判权的权力制约机制,通过赋予检察机关民事抗诉权的方式,保证司法公正、防止民事审判中可能存在的错误,确认和保障公民使自己的案件得到公正审判的权利。因此,民事抗诉权的内容和实质要由公民的权利来说明。
  第二,如果说法律是契约,是为确认和保障公民权利而签订的契约,就需要通过由“主合同”和“从合同”等一系列具体的契约将公民的权利、国家的权力具体化和合理配置。宪法第129条关于“中华人民共和国人民检察院是国家法律监督机关”的规定,是对我国检察机关的地位、性质和职权的最权威的规定。根据宪法这一“主合同”的规定,检察机关组织法、民事诉讼法等法律作为“从合同”,将检察机关的法律监督权具体化为对民事审判的监督权。国家机关必须有对契约的足够的忠诚,以维护契约为己任,唯有如此,国家机关自身才会获得存在的合理性和可能性。国家机关对契约的忠诚和维护首先表现为对“主合同”——国家的根本大法的忠诚和维护,还表现为对“从合同”——国家其他法律的忠诚和维护,而不论该“从合同”是赋予权力(给自己或其他机关)还是分配责任(给自

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}龙宗智.检察制度教程(M).北京:法律出版社,2002.

{2}郑成良.现代法理学(M).长春:吉林大学出版社,1999.

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都拉黑名单了,还接个P

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