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【期刊名称】 《当代法学》
法官庭外调查权的合理性质疑
【英文标题】 The Judge's Right to Investigate outside the Court:A Rational Approach?
【作者】 黄文【作者单位】 重庆工商大学
【分类】 诉讼制度【中文关键词】 法官;庭外调查;诉讼模式;审判中立
【英文关键词】 the judge;investigate outside the court;litigation model;neutrality of judgment
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 2【页码】 127
【摘要】

法官庭外调查权是职权主义诉讼模式的一个重要特征,我国修改后的刑事诉讼法对此进行了保留。但是,由于它混淆了侦查与审判的职能,违背了诉审分离的原则,破坏了法官的中立形象,损害了审判的公正,给诉讼理论和司法实践都造成了混乱,因此,建议取消法官的庭外调查权,相应地完善有关的配套措施。

【英文摘要】

The judge has the right to investigate outside the court is apparently a phenomenon in the litigation model of authority.The criminal code in China reserved this after its amendment.But,because this right blurs the function of the prosecutor and the judge,violates the principle of separating prosecute and adjudicature,ruins the neutrality of judges,harms the equality of judgments,makes mass in beth procedure theories and judicial practice.Therefore,it is desirable to eliminate the judge’s right to investigate outside the court,and accordingly,measures should be taken to meet this requirement.

【全文】法宝引证码CLI.A.14274    
  法官的庭外调查权是指在法庭审理过程中,合议庭对证据有疑问时,在休庭后对证据进行的调查核实。法官庭外调查是法官履行其案件事实查证责任的一种较为特殊的方式,是其审判职权的积极运用。{1}(P380—381)如何认识法官的庭外调查权,是一个十分重要的理论与实践问题,它涉及到法官的地位、职权及其与控辩审各方的关系。
  一、国外有关法官庭外调查权的法律规定
  法官庭外调查权是职权主义诉讼模式的一个重要特征。法国、德国刑诉法典都有这方面的规定。《法国刑事诉讼法典》第283条规定:“审判长如果认为预审尚不完整,或者在预审结束之后发现新的情况,可以命令进行他认为需要的任何侦查行为。此项侦查行动由审判长或一名同庭陪审官或者他所指派一名预审法官进行。”第310条规定:“在法庭审理中,审判长享有自由裁量权,可以凭自己的荣誉和良心,采取自己认为有助于查明真相的任何措施。”可见,在法国的刑事诉讼中,不仅在审判阶段法官有庭外调查权,即便在庭审前阶段,法官也享有庭外调查权。《德国刑事诉讼法典》第165条规定:“(法官之紧急行为)在延误就有危险的时候,如果不能与检察官取得联系,法官也可以无检察院申请实施必要的调查行为。”第166条规定:“被法官讯问时,被指控人申请收集对他有利的一定证据,如果证据有丧失之虞,或者收集证据能使被指控人得以释放的,法官应当收集他认为重要的证据。如果应在其他辖区内收集证据,法官可以嘱托该辖区法官收集。”第173条第3款规定:“为了作准备裁判,法院可以命令调查并且嘱托一名受托或者受命法官进行调查。”第244条第2款规定:“为了调查事实真相,法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。”可见,德国的法官庭外调查权也是广泛大量存在并经常适用的。
  从法德两国刑事诉讼法的规定我们可以看出:在大陆法系这种职权主义诉讼模式中,法官有责任运用职权查明案件的实体真实,因而他亲自主持询问,直接展开调查,查清案件事实。法官如果认为某一证据对于调查事实真相确有必要,而它又没有被控、辩双方提出,他有权自行提出和调查。也就是说,法官在调查证据方面不受控辩双方所提证据范围的限制。尽管大陆法系国家保留了法官的庭外调查权,但在程序上进行了严格限制。首先,除以秘密方式进行且社会公众无法直接参与之外,庭外调查一般采取开庭审判的形式:控辩双方均在场,并有权对证人、鉴定人进行询问和质证;其次,对庭外调查中制作的书面笔录,诉讼各方均有权阅览,并在庭审中就此证据进行辩论;最后,进行庭外调查的目的不是收集对被告人不利的新证据,而是为了保全或审核证据确保法庭审判活动的正常和顺利进行。{2}(P247)
  而在英美当事人主义审判模式中,证据调查由控、辩双方进行,法官不享有主动调查权,而只保持消极仲裁者的地位。法官一般既不参与收集和调查证据,也不提出证据,甚至很少对证人进行询问。“只是在某些情况下,开庭过程中需要实地察看时,法官在其他诉讼参与人的参与下可能去实地察看,以便切实了解情况形成正确心证。例如,根据英国立法和判例,陪审团可以对任何与争议事实有关的地方进行视察(参见劳伦斯(Lawrence,1968年)52Cr App R163一案)是否允许陪审团对现场进行视察法官有酌定权。法官可以主动地要求其现场视察……在陪审团视察现场时,被告人一般也必须在场,除非被告人不愿意在场并经法官同意。然而,这种实地视察并非庭外调查,而应看作是对案件进行审理的一个组成部分(参见亨特(Hunter,1985年)WLR613一案)。在视察时法庭可以休庭,在视察的现场组成法庭。”{3}(P381—382)
  美国与英国同是采取当事人主义诉讼模式的国家,在法官庭外调查权这一问题上的基本情况大致相同。法官的庭外活动限于实地考察。如在辛普森涉嫌谋杀案的“世纪大审判”中,根据检察官的提议,为使陪审团获得谋杀现场的实感,法官批准对包括两名被害人(辛普森的前妻及其男友)死亡现场在内的有关现场进行实地考察。当时,包括法官及其工作班子、陪审员及其候补陪审员、控辩双方及被告人辛普森本人均参加了现场考察。视察时,陪审员不得向当事人提问,也不得与其他人员进行不适当的接触。{4}(P143)可见,在英美当事人主义诉讼模式的审案制度中,“一名法官要想做到公正,他最好让争讼双方保持平衡而不要介入争论”,法官一旦介入其问,其视线将被遮蔽,“对于偏见和先入之见,公正的慧眼闭而不视,但是公正的慧眼必须能够一眼看到真实情况的所在,挡住它的灰尘越少越好。”{5}因此,英美当事人主义审理程序中,其景象往往是:“沉默的法官,争斗的当事人”。美国有一个故事,老法官教新法官怎样当法官:开庭时喝一口水包在嘴里,休庭时才吐出来。这样做是为了保持法官冷静观察和中立判断的能力。{6}(P132)
  因此,在英美当事人主义诉讼模式的国家,法官在庭审前几乎不会受到任何一方的证据及观点的影响,几乎从不对证据作任何庭前调查,而且也不接触控诉方的案卷,即使在庭审中,法官也极少主动参与法庭调查。整个法庭审理,基本上都由控辩双方积极推动,法官作为消极的仲裁者,主要是通过听取控辩双方的举证、质证和法庭辩论来发现案件的客观事实真相。
  二、法官庭外调查权在我国的现状及成因
  1996年刑诉法修改后,我国刑事审判方式较多地吸收了当事人主义诉讼模式的合理内核,不仅大大削弱了法官在庭审前的职权活动,而且对于庭审中法官的职权行为也进行了严格限制,控辩双方在刑事诉讼中的地位得到了提高,诉讼的对抗色彩得到了增强。尽管如此,修改后的刑诉法并没有实行彻底的对抗制,法官在庭审过程中仍然具有较强的主导作用,可以实施一定的职权行为。其中,法官庭外调查权的保留就是最明显的标志。修改后的刑事诉讼法158条仍然规定:“法庭审理过程中,审判人员对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据,可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《解释》卧槽不见了)对法官庭外调查权的具体运作也作出了较为详细的规定:在对证据进行调查核实时,审判人员有权在法庭外进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结等活动,也可以向有关单位和个人收集、调取证据材料;审判人员在依法调查核实证据时,发现对认定案件事实有重要作用的新的证据材料,应当告知控辩双方,必要时也可以直接提取,并在复制后移送检察人员和辩护人;在进行上述活动时,审判人员认为必要的,可以通知检察人员和辩护人到场共同参加;审判人员在法庭之外收集、调取的新的证据材料,必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,才能作为定案的根据。这些就是法官庭外调查权的基本内容。
  从我国现行刑诉法的规定可以看出,在对法官庭外调查权的条文设计上,修改后的刑诉法较原刑诉法有较大的进步:废除了法官的庭前调查权,对庭审中的庭外调查做了较大限制,如在调查的手段上,只能是勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结等六种形式,废除了搜查措施;在调查的原因上,只有在对证据有疑问时才可以进行庭外调查,如控辩双方所举证据有矛盾、有疑点,非庭外调查不足以排除的;在调查证据材料的使用上,要求必须经过当庭出示、辨认、质证才能作为定案的根据,这就在一定程度上排除了法官进行庭外调查的任意性。但这一权力的最大特点是法官的主动性,即法官不是基于控辩双方的请求或建议,而是依职权主动调查取证。
  我国修改后的刑诉法之所以仍然保留了法官的庭外调查权,是与我国的法律传统、诉讼习惯、价值理念等息息相关的,法官庭外调查权的形成有其深远的历史背景:
  (一)封建社会纠问式诉讼模式的影响
  在我国几千年的封建社会中一直实行纠问式的刑事诉讼制度,这种诉讼模式控、审不分,司法与行政不分,没有专司刑事起诉的国家机关,也不实行不告不理原则,审判机关依职权主动追究犯罪,承担着侦查、起诉和审判等诉讼功能,法庭审理其实是法官追查犯罪事实活动的继续。这说明法官的庭外调查权是封建时代刑事诉讼中一个必不可少的内容,而且,由于没有实行控审分离、司法与行政分离,法官的庭外调查权在本质上就是侦查权。
  (二)“马锡五审判方式”的影响
  “马锡五审判方式”是20世纪40年代在解放区出现的一种审判方式。马锡五是陕甘宁边区法院的法官,其审判方式的特点是:法官必须深入群众,进行调查研究,在查明案件的基本事实后,由法官直接到案件发生地进行开庭审判,在审判过程中,尽量简化诉讼手续、方便人民群众。这种审判方式,简而言之,就是“就地审判,不拘形式;深入调查研究、联系群众,解决问题。”{7}(P43)它曾对我国刑事审判模式产生过巨大影响。1979年的刑诉法就吸收了这种审判方式的很多经验,一是强调法官进行大量的庭外调查,而不拘泥于控辩双方提出的证据;二是法庭审判由法官主导和控制。法官所从事的一切活动都围绕着查明事实真相而进行,他可以尽量利用一切有助于查明真相的手段来进行全面、彻底的调查。现行刑诉法关于法官“可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”的规定,可以说,也是深受“马锡五审判方式”的影响。
  (三)职权主义诉讼模式的影响
  我国在清朝末年、北洋政府时期以及国民党政府执政期间所颁布的刑事诉讼法,主要是在借鉴德国、日本等大陆法系国家的刑事诉讼制度基础上制定的,均采行职权主义的诉讼模式,建国后,我国基本上全盘照搬前苏联的法律制度,而前苏联的审判程序在历史上仍属于大陆法系诉讼制度的一部分,在很多方面与大陆法系国家的程序极为相似。职权主义诉讼模式的一个重要特征就是:法官积极推动诉讼进程,依职权调查证据,可以主动询问被告人、证人、鉴定人并采取一切必要的证明方法。这种审判模式对我国也有深远的影响,有学者将我国1979年刑诉法的规定称之为强职权主义的诉讼模式,1996年修改后的刑诉法职权主义色彩仍然非常浓厚。
  (四)传统的“有罪必罚”思想和“重实体、轻程序”观念的影响
  我国历来强调打击犯罪、维护社会的稳定,而对个人权益、程序正义的保护略有不及。法官庭外调查权的保留,正是根深蒂固的“有罪必罚”思想和传统的“重实体、轻程序”观念的表现,由于法官的身份并不能完全独立,他在法院内部得听命于庭长、分管院长和审判委员会,在法院外部,还得接受来自于新闻舆论、人大代表、政法委员会的监督,这就使得法院必须拥有某种程度上的庭外调查权,虽然,从理论上说如果公诉方的举证达不到充分确实的程度,法院即可作出指控的犯罪事实不能成立的无罪判决。但事实绝非这么简单,因为在中国民众甚至一些领导的心目中,司法公正仅仅只是实体公正,若是对一个显然存在犯罪嫌疑但仅仅因检察机关不能提供充分确实的控诉证据的被告人立即释放,法官往往就得承受来自领导及社会各界的巨大压力。
  三、法官享有庭外调查权的弊端分析
  自刑诉法修改以来,对应否保留法官庭外调查权,理论界一直存在着诸多争议。笔者认为,保留法官的庭外调查权产生了种种弊端:混淆了侦查与审判的职能、破坏了法官的中立形象、有违控审分离原则、不利于查明案件事实真相、损害了被告人的合法权益,因此,应予以废除。
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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}龙宗智.刑事庭审制度研究(M).北京:中国政法大学出版社,2001.

{2}陈瑞华.刑事审判原理论(M).北京:北京大学出版社,1997.卧槽不见了

{3}龙宗智.刑事庭审制度研究(M).北京:中国政法大学出版社,2001.

{4}林顿.世纪审判(M).长春:吉林人民出版社,1996.

{5}李永红.英国著名法官的无奈辞职和中国刑事诉讼改革(N).检察日报,2000—04—26(8).

{6}龙宗智.上帝怎样审判(M)北京:中国法制出版社,2000.

{7}邵华.我国法官庭外调查权简论(J).社会科学,2000,(4).

{8}美国联邦刑事诉讼规则和证据规则(M).卞建林译.北京:中国政法大学出版社,1996.

{9}林劲松.对法官庭外调查权的反思一从刑事诉讼价值角度的分析(J).中国刑事法杂志,2002,(3).

{10}柴发邦.体制改革与完善诉讼制度(M).北京:中国人民公安大学出版社,1991.

{11}徐静村,冯继洁.论对美国刑事程序之借鉴(J).现代法学,1998,(6).

{12}孙长永.当事人主义刑事诉讼与证据开示(J).法律科学,2000,(4).

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