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【期刊名称】 《当代法学》
人文关怀与国际私法中弱者利益保护
【英文标题】 Human Concern and Protection of the Weak in Private International Law
【作者】 徐冬根【作者单位】 上海交通大学
【分类】 国际私法【中文关键词】 人文;国际私法;弱者;实质公平
【英文关键词】 humanities;private international law;weak party;material equity
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 5【页码】 12
【摘要】

现代国际私法在弱者利益保护方面充分表现出人文关怀和实质公平价值取向。人文关怀是人文精神的集中体现,而人文精神是国际私法的永恒主题,国际私法的构建应贯穿人文精神。现代国际私法对弱者的人文关怀不但表现在有利原则、强制性规范和公共秩序保留等原则和制度层面,而且还反映在具体的法律适用规范之中。

【英文摘要】

Modern private international law demonstrates the human concern the material equality in protection of the interest of weak party.The human concern is the manifestation of the human sprit which is the eternal subject of the private international law.The construction of the private international law shall take consideration of the human sprit.The human concern regarding protection of weak party on modern private international law is not only limited to the favor principal,compulsory regulation and public order the,but also to the clauses of conflict rules.

【全文】法宝引证码CLI.A.14287    
  
  现代国际私法在弱者利益保护方面充分表现出人文关怀和实质公平价值取向。在本世纪30年美国国际私法学者凯弗斯(David F.Carets)倡导“规则选择”和“结果选择”方法之后,人文关怀和实质公平的价值取向已经成为指导国际私法中法律选择的一种重要原则,{1}(P78)是立法者制订国际私法规则和法官处理涉外民商事案件的重要考虑因素,这一点在弱者利益保护方面表现得最为突出。人文关怀与国际私法中弱者利益保护这一命题,既是对国际私法的理论审视,是对国际私法的本源思考,也是对国际私法的终极关怀。对国际私法的应然性考察,使我们更加关心国际私法的内在精神,能够突破其作为具体部门法的局限,放眼更为广阔的理性世界。近年来,我国国际私法研究取得了重大发展,“对国际私法的某些基本理论问题的研究取得了较大的突破”。{2}从人文关怀的视角对国际私法中的弱者利益保护进行研究,有利于推动我国国际私法理论学说的进一步发展。
  一、人文精神是国际私法的永恒主题
  人文关怀是人文精神的集中体现,而现代人文精神的核心是人性的张扬,是人的尊严与尊重的捍卫,是人的自由与解放。{3}(P7)人文精神是国际私法的永恒的主题。缺乏人文精神的国际私法,注定会因生长土壤的“贫瘠”而发育不良;相应忽视人文精神的国际私法,无论它的完善程度如何,却注定要违背人类追求国际私法的初衷。“人文”是一个内涵极其丰富而又很难确切指陈的概念,“人文”与人的价值、人的尊严、人的独立人格、人的个性、人的生存和生活及其意义、人的理想和人的命运等等密切相关。人文精神是人对自身命运的理解和把握,或者说是对人类存在的思考,是对人的价值、人的生存意义的关注,是对人类命运、人类痛苦与解脱的思考与探索。人文精神可以界定为主要指一种追求人生意义或价值的理性态度。人文精神重视终极追求,执着探求超越现实的理想世界和理想人格,高扬人的价值,追求人自身的完善和理想的实现,谋求个性解放,建立人际间的自由、平等关系,实现自身的价值。由此可见,就其真实的意义和实质而言,人文精神乃是人对自身作为个体存在的价值与尊严、人性与人格、生存与生活、现实与理想、命运与前途的认识与理解、思考与把握。{4}西方古典自然法学说以人文主义为基础,强调人人具有生而不可剥夺的自然权利。这种“天赋人权”以不朽的宣言演绎出传统私法的三大原则,即所有权绝对、契约自由和过错责任。{5}(P47)人文精神是以文艺复兴运动时期的人文主义为主流,包括后来的人本主义和18世纪启蒙运动的自由、平等、博爱和近世民主精神的体现。它为人的发现与一切为了人的现世精神,奠定了坚实的基础。人文精神积极关注世俗生活中人的地位、尊严、权利,但作为精神追求,又超越于现实的立足点,为未来更能充分展示人的自由天性和潜能的理想社会提供丰富的精神资源。{6}
  人文精神是国际私法的精神底蕴,是国际私法生成和推进的动力之源。人文精神孕育出了国际私法的观念和思想,而国际私法的观念和思想又铸成国际私法制度。法的价值包含着人类关于法律问题的良好价值追求。它所追求的平等、正义等都是人类善良愿望和美好追求的集中反映。{7}(P102)国际私法作为一种制度实体,它不是强加于社会的,而是社会内部的自然生长,但它的根须必须牢固扎在人文精神的土壤里。在人文精神滋养下生长出来的国际私法,注定要以关怀人类自己作为最终归宿。国际私法追求的总体目标是人的自由和社会的全面发展,它客观反映人类社会发展的总体走向——从人的丢失到人的发现,从束缚人到解放人,从对人的忽视到对人的关怀的基本路径。法律是最低限度的伦理,即社会发展到特定阶段必须绝对遵守的道德要求的总和。{8}(P115)国际私法所体现的人文精神反映了社会发展和进步。
  国际私法的价值就在它对人的意义。按照马克思主义的法学观,只有在张扬人类理性,表达人类理想,实现人类信仰的时候,法的统治才不致于成为奴役人的工具,而成为发挥人的聪明才智,实现美好愿望的阶梯,才能最终把人的世界和人的关系还给自己。{9}(P443)国际私法的终极关怀是人的自由。
  许多社会学家认为,人类社会的发展进步最根本的动因是为了人的需要。社会发展依赖于人的需要,法就是人的需要的产物。{7}(P108)可见,国际私法规范的制订是为了人,无论是作为一种社会的规范设计,制度的安排与组织设置,还是一种社会的观念、意识和精神状态;无论是作为历史经验的自发产物,还是作为现实需求的理性构建,国际私法应“以个体人的人性需求为标准和动力,以真正的具体的人的日常生活世界为诞生之地,并以现实的人的具体的生活场景为存在和发展的地域与时空纬度。所以人文关怀是国际私法的永恒的主题。
  人文精神奠定了国际私法的理性基础。理性主义对国际私法主义的影响最为深远,不仅表现在理性是国际私法的固有内涵,而且还表现在理性追求是国际私法始终如一的关怀。然而,支持国际私法形成的理性精神却不是偶然自生的,它是西方人文精神在长期积淀中派生的精神分支,是人文精神的核心内容之一。自由、平等是西方国际私法的基石。而以自由、平等为思想底蕴的国际私法又总是把人置于中心位置,以个人自由和社会的平等作为崇高的价值目标。国际私法的这一理想目标是与西方人文精神极力张扬的自由、平等和人权思想是完全一致的。如果仔细考察西方国际私法这一价值目标的确立过程和西方人文精神的形成过程,我们就会发现西方国际私法的基本价值取向——意思自治,与西方人文精神的基本内容——自由、平等和人权的契合不是偶然,而是必然。它表明了西方以自由、平等为基本价值的国际私法传统的形成有赖于西方人文精神的支持。更确切地讲,文艺复兴时期以人文主义为主题和启蒙运动时期以近代民主、自由为核心的人文精神,铸成了西方国际私法的自由、平等价值。
  国际私法的构建应贯穿人文精神。从国际私法与人文精神二者的关系看,一方面,人文精神是本源,国际私法是它的派生之物,国际私法生成依赖人文精神的支撑;另一方面,国际私法不仅对人文精神具有“反哺”的作用,催生人文精神的新生,而且国际私法最终必须蕴涵文人精神,体现出人文关怀。
  二、保护弱者利益是国际私法人文关怀的体现
  保护弱者利益是国际私法人文关怀的体现。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般原则,弱者身份的提出,是这种一般原则的例外。这种例外的产生并在法律规范中得以体现,是人类文明高度发展的结果。保护弱者是人类高度文明在法律上的显像,是法律规范人性化的反映。国际私法对弱者保护,是国际私法人文关怀的重要体现。国际私法层面上的“弱者”是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人。{10}(P85)这种弱势地位或者不利地位可能表现在当事人的经济地位方面,也可能表现在当事人的知识、技能、技术和信息方面。无论在那一方面,处于弱势或不利地位的当事人都可能被欺诈、胁迫,以致合法的民商事权利受到侵害。私法上的保护弱者,指法律不是借助抽象人格对全体社会成员实行一体保护,而是根据人所处的具体社会关系,界定其居于弱者地位,再由法律予以特殊或倾斜性的保护。
  在经济地位有明显势差的交易者之间,契约自由正在变成弱肉强食的工具,强者可以凭借契约自由之名接受其预先拟定的契约条款。“厂商们利用内容复杂的专业化契约使消费者难明其义而居于不利地位;企业主更是以浩浩荡荡的失业大军而强使雇工接受低工资、少保障的条件等等。”{11}现代社会的“强者与弱者”身份典型表现为:生产经营者与消费者、企业主(雇主)与劳动者(雇员)、大企业与中小企业等。这种法律进化归因于人们对人性认识的升华,即由古典时代的抽象人格到现代社会的具体人格。弱者保护是国家干预渗入私法领域,私法适应多样化生活需要、追求实质公平的结果。
  弱者身份具有以下法律特征:第一、身份的多重性。现代社会生活的复杂性使个人可同时拥有多重弱者身份,如个人可同时作为消费者、妇女、老人存在;第二、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保护性规定;第三、身份的可变性。弱者身份因法律规定要件的满足而享有,因要件的缺失而丧失;第四、身份的独立性。现代社会强调个人独立,弱者身份的获得使特定的个人享有法律规定的特权维护自身权益;第五、身份的社会性。弱者身份的界定是为了使法律倾斜对弱者的保护,体现社会实质公平。以校正这种不公平现象为功能之一的国际私法法律适用规则的确立,可以有效防止社会财富的不公平分配甚至浪费,这是国际私法进步的必然趋势。
  三、现代国际私法人文关怀在弱者保护中的精髓是实质公平
  公平是人文关怀的第一需要,是法律所追求的重要价值之一,是法治的基本精神宗旨和目的要素。{12}(P494)以市民社会为基础的私法领域,奉行人之生而平等的法律格言。英国法学家梅因通过对历史的考察指出“进步社会的运动,迄今为止,是一个从身份到契约的运动”。{13}(P97)考察晚近的私法发展,不难发现在强调抽象人格、主张法律面前人人平等的主流下,还涌动着一股要求突破人格局限,倡导弱者保护的潮流,并且这种趋势日益增强,势不可挡,现在已经迅速渗透到各国私法立法中,出现了“从契约到身份”的制度变迁与交融,{14}体现社会的实质正义和公平。根据罗尔斯在其《正义论》中所划分的形式正义和实质正义标准,{15}(P225)我们可以将公平区分为形式公平和实质公平。实质公平与形式公平不同,它是指社会范围内实质性、社会性的公平或正义,是一种追求最大多数社会成员的福祉的公平观,强调针对不同的情况和不同的人给予不同的法律调整。
  国际私法与公平有着天然的联系,公平是国际私法的逻辑前提,国际私法是公平的客观要求,公平因国际私法的产生和发展而得以保障、发展。然而,传统国际私法以抽象的平等人格假设为基础,视一切国际私法主体为“匀质人”,淡化现实生活中主体经济地位和力量的差别,从而构建出一套完整的调整模式与法律适用调整方法。传统法律观念认为,社会应当为每个人提供平等和公平的参与机会,以尽量使每个人可以通过自己的努力来改善自己的生存境遇,给每个人以发展的条件和机会。{16}(P74)美国著名学者博登海默也认为:法律平等所指的是凡为法律视为相同的人,都应当以法律所确定的方式来对待。{17}(P286)因此,传统国际私法所体现的人文关怀是一种对具有理性认知能力的民事主体所提供一种总体的关怀,并未突出对民事关系中某些属性的特别调节,亦没有对某类主体给予特别的关注。随着现代社会关系的日益复杂化、多元化和多维化,传统国际私法亦面临着现代化的问题。单纯以总体为着眼点的人文关怀,愈来愈不能适应变动不居的现实需要。“平等并不要求对所有人同样对待。作为相等来对待(treatment as an equal),而不是平等对待(equal treatment),这是平等的价值。”{18}(P11—12)国际私法关系的复杂性,使我们不得不认识到传统国际私法规范的不足,特别是在当事人之间存在悬殊地位差异的时候,必须有一种更高层次的国际私法规则来进行调整。否则难以实现法律公平、平等地保护当事人合法权益的目的。保护弱者利益的法律规范就承担了这样任务。为了对这种表面公平而实质不公平的情况有所矫正,法律需要对弱者进行保护,以体现法律价值取向的人文关怀,体现真正的公平。重视对个体给予特殊人文关怀的价值取向在现代国际私法中已经初露端倪,并日益增长,国际私法的价值取向正处于从形式公平向实质公平的转变过程之中。
  古典的、传统国际私法的观念是追求法律适用上的形式公平和正义,确保跨国民事纠纷所适用的法律是“最适当国家”的法律。20世纪初期,动荡的社会催生了许多新的法学流派,他们反对机械司法,主张自由裁量主义,{19}(P261)国家为维持经济秩序和保护社会弱者开始介入私人领域,这一时期的私法,强调保护“弱者”,并通过国家规制加以实现。{20}(P181)这种变化在私法领域也打上了明显的烙印,即在自由与平等的关系中,比过去更强调平等和博爱。司法对于立法者而言,要洞察现实生活中强弱对比的变化,及时界定弱者群体的范围,形成有效的保护措施,付诸立法实践;对于执法者,要全面地执行法律,不仅要根据法律的普遍性规范来解决问题,同时也能针对个别情况、个别案情做特殊处理,从而体现法律的能动作用、灵活性和适应能力,使弱者保护的法律规定得以实现;{21}3(P249)对于司法者,要正确把握弱者的含义,在法无明文规定时,运用公平原则依法行使自由裁量权,尽量维护弱者的利益。现代国际私法所追求的是实质正义,即事实上和实质上的公平和正义。{22}国际私法不应满足于法律适用形式上的公平和正义,而应该达到法律适用实质上的公平和正义。“适当国家”的法律必然是“适当的法律”,这种适当性应该从法律适用的实质意义上,而不是从法律适用的空间意义上来界定。{23}(P215)超越形式公平,追求实质公平,是现代国际私法许多新学说的一种极其明显的倾向。美国学者凯弗斯所创导的“规则选择”和“结果选择”说,{24}主张法院在审理涉外民商事案件时,应比较适用不同法律所产生的后果,并衡量这种后果对当事人是否公平和公正,法院应该适用能够真正体现实质公平和公正的法律。现代国际私法对凯弗斯的观点进行了扬弃,吸收了其中的合理内核,美国学者柯里的“政府利益分析说”{25}(P120)以及艾伦茨维格的“法院地法说”{26}(P152)均或多或少地体现了实质公平这种法律价值和追求。所以说,现代人文精神体现在弱者法律保护中的精髓是实质公平。
  四、国际私法原则和制度层面对弱者利益的人文关怀
  以人为本,这是国际私法的基本精神。国际私法应为人服务,尊重人的主体地位,顺应人的理性发展,保障人的安全、自由、平等和全面进步。人文精神和人文关怀应始终贯穿于国际私法之中。国际私法的原则和制度基础应该以人为本,体现人的本质,满足人的需要,关怀人的未来,使国际私法充满人情味,而不是僵硬的规范与说教。
  如果说传统的国际私法规范的明确、简单易行等特点在规范法学和分析法学盛行的时代还受人赏识的话,那么随着新自然法学派的兴起,人们对法律的原则和制度又提出了正义、公平的要求,即法律的正义价值高于其他价值。国际私法的任务就是要通过公正解决每个案件来达到社会公正的实现。{27}(P321)“法律条文应当服从法的原理与法的精神。”{28}(P28)法的原理与精神富于伦理与技术双重内核,它既反映社会制度的性质和规律,其确立本身就意味着某种价值观念的选择,即实行某种贯彻法的理念的原则足以给人类带来一定程度的幸福和利益,同时反映了社会制度运行的技术过程,即按照怎样的结构才能实现公平与正义。现代社会,法律不仅校正行为于已然之后,而且更主要的是要禁止行为于未然之前,指引行为于必为之中。应然的国际私法是那种产生于制度又超越制度的体现法的诸多价值和人类道德要求的法,只有他们才是我们文明社会、法治时代所追求和祈求。
  国际私法的人文关怀是国际私法尊重人权和人性在现代各国国际私法制度中体现出来的新趋势。国际私法对弱者保护的人文关怀,通过国际私法中的“有利原则”,公共秩序保留以及直接适用强制性规范等原则和制度得以落实。
  (一)“有利原则”与国际私法对弱者保护的人文关怀
  “有利原则”是指适用于有利弱者的法律,它是国际私法对弱者保护的人文关怀的重要体现。该原则已经越来越成为保护弱者利益的有力工具。“有利于消费者”、“有利于受害者”等立法规定已随处可见。这种立法模式应该说受到了柯里的“政府利益分析说”和凯弗斯提出的“优先原则”的影响。因为“有利原则”就是一个扶弱抑强的利益平衡原则,实际上借用了柯里的利益分析方法。{29}另外,“有利原则”也切合凯弗斯在“优先原则”中提出的在所有案件中应该确认一个优先结果的主张,即弱者方利益为优先结果。
  如果说,“有利原则”反映了国际私法从近代到现代的发展轨迹,它是一个从机械性到灵活性的渐进过程,{30}(P291)那么,最密切联系原则实质上是“有利原则”的细化,“有利原则”虽然在理论上说,其法律选择的空间范围比较宽广,但是在实际操作中,仍然需要通过具体的连接因素,在“与案件有关”的诸多国家的法律中选择一个有利于弱者的法律,而第二次《冲突法重述》中确定了7种认定最密切联系的因素,{31}(P35)就是“与案件有关”的因素。这7种因素中包括法院地的相关政策、正当期望的保护、特定领域法律的基本政策这三种因素,是与“有利原则”相衔接的,都可以在不同程度上接纳特定案件中保护弱者的诉求。“有利原则”的倡导和在国际私法中的逐步推广运用,为国际民商事案件中弱者保护自身权利提供了制度性保障和便利的途径。法官在运用该原则时,不能不考虑弱者保护的时代潮流。对此,美国著名法官卡多佐认为,法律规则必须具有弹性,才能将不断变化的事务囊括其中。{8}(P115)按照卡多佐的看法,有利原理能更好地适应司法审判的需要,法官可以按人文关怀的价值取向对弱者保护作出更为灵活的解释。
  (二)直接适用强制性规范使弱者利益保护的人文关怀更加直接和有力
  传统的国际私法规范大多为任意性规范。但是近年

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【注释】                                                                                                     
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