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【期刊名称】 《当代法学》
论汉代法律体系的几个问题
【英文标题】 Remarks on the Legal System of Hart Dynasty
【作者】 刘笃才【作者单位】 辽宁大学
【分类】 中国法制史【中文关键词】 汉代法律体系;汉科;科品;品约
【英文关键词】 legal system in Hart Dynasty;Han ke;kepin;pinyue
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 4【页码】 144
【摘要】

依托于《汉科考略》[1]一文,应驳斥“汉代无科说”,坚持汉代有科的观点;依据出土的史料,汉科不仅是定罪正刑之法,同时是计功行赏之法;汉代法律形式除律令之外,还有科比和品约。品约是由各都尉府分别制定的一种法律形式,唐代的烽式就是基于汉代的品约而逐渐形成的军事规范。

【英文摘要】

This article makes further exploration on why ke existed in Han Dynasty based on the author’s former article A Brief Study on Hail ke.Meanwhile,the nature of ke is re—discussed according to the materials newly unearthed,the relation of ke,lv,ling and bi is probed into.Also,primitive discussion is made on whether pinyue belongs to an independent legal form apart from ke,lv,ling and bi in Han Dynasty.

【全文】法宝引证码CLI.A.14346    
  通常认为,汉代法律体系由律、令、科、比所构成,但在法史学界,这并不是定论。上世纪初,梁启超就否定汉科的存在,上世纪中期以后,日本学者滋贺秀三再次著文主张汉代无科,得到我国张建国等人士的响应,到上世纪末,终于影响到中国法制史教科书的写作,动摇了汉代法律形式是律令科比的定论[2],这是一个需要认真对待的问题。针对上述观点,我在《法学研究》发表的《汉科考略》一文中,讨论了汉科的有无问题。在这里,我想做一些补充说明,并对汉代法律体系的相关问题做进一步的讨论。
  一、再驳“汉代无科说”
  在这里我不想过多重复在《汉科考略》一文已经阐述的观点,只想就这一问题再作一些补充说明,并借此机会,纠正原文的某些失误。
  科在历史上的存在是无庸置疑的。《晋书·刑法志》记载魏律的编撰方针是“删约旧科,傍采汉律,定为魏法”,在其所引刘劭《魏律序》中更是多处说到科。所谓“科有持质”、“科有登闻道辞”、“科有擅作修舍事”,等等,言之凿凿,载在史册。分歧在于科是什么时间产生的,是汉代还是三国的曹魏政权?主张汉代无科的人认为《晋书·刑法志》所说的“删约旧科”,旧科指的是魏科,我同意这一看法。问题是能不能由于“旧科”是魏科,就否定汉科的存在?这个问题也可以这样表述:作为魏律之张本的科是汉代原来就有的一种法律形式,还是三国时期由曹魏政权首创的法律形式?滋贺氏和张建国先生断言科作为一种法律形式,是在曹魏时期产生并为蜀汉和东吴所效仿,汉代并不存在科。笔者则认为,将“旧科”定性为魏科,最多也不过意味着《晋书·刑法志》及其所引的“魏律序”中的科是魏科,并不能由此确证汉代无科。科在历史文献上的分布态势表明,科在东汉时期已经作为一种法律形式存在。魏科(还有蜀科和吴科)的制定只是对于汉科的继承,而不是什么制度的创新。
  针对汉代无科的主张,我的文章列举了包括科条、科令、科禁、科程、科牒等词汇在内的史料计三十条,其中包括了程树德的《九朝律考》中的材料(11条),但相当一部分是《九朝律考》没有征引到的材料(19条)。现在看来,还有遗漏(后续发现11条)。这些材料90%都出自《后汉书》。在那篇文章中,对于所引用的史料没有逐条做详细分析。因为在逻辑上,不用每一条史料都成立,只要其中一条成立,就可以有充足的理由说汉代有科;而要证明汉代无科,却需要一一证明所有的史料都不成立。因此,我把分析史料的任务留给了主张汉代无科的一方。
  下面是我根据所查到的材料作出的一个表。
  ┏━━━━━━━━━━┳━━━━┳━━━━┳━━━━┳━━━━┳━━━━┳━━━━┓
  ┃  类别      ┃ 合计 ┃  科 ┃ 科条 ┃ 科令 ┃ 科禁 ┃ 其他 ┃
  ┣━━━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━╋━━━━╋━━━━╋━━━━╋━━━━┫
  ┃《汉书》之科    ┃  3  ┃  2  ┃ 1   ┃    ┃    ┃    ┃
  ┣━━━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━╋━━━━╋━━━━╋━━━━╋━━━━┫
  ┃ 《后汉书》之科  ┃  34 ┃  14 ┃  6  ┃  3  ┃  1  ┃  5[3]┃
  ┣━━━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━╋━━━━╋━━━━╋━━━━╋━━━━┫
  ┃《三国志魏书》之科 ┃  12 ┃  5  ┃  2  ┃  1  ┃  3  ┃  1[4]┃
  ┗━━━━━━━━━━┻━━━━┻━━━━┻━━━━┻━━━━┻━━━━┻━━━━┛
  如果我们对于《汉书》、《后汉书》和《三国志》的作者在选材及书写方面的偏好忽略不计,[5]把科在三书中的分布态势看作是三代社会的写真,从表中的数字变化我们会得出什么印象呢?
  首先,西汉时期与东汉和三国的曹魏政权相比,有关科的材料数量相差悬殊(以合计数相较,东汉是西汉的十倍);而东汉和曹魏政权则相近(就绝对数字而言,东汉是曹魏政权的三倍。但两代的历史持续时间,东汉也是曹魏政权的三倍,所以相对数字接近)。
  其次,从名称看,东汉之科称呼多种多样,到曹魏时期有向单名“科”收敛的迹象,但是,称呼多样化的现象并没有彻底改变。
  我的结论是,上述情况反映了科在历史上有一个从无到有、从少到多、从泛称到专称的变化过程,这一过程具体情况虽然难以确切指明,但其质的转变时间,与其定在曹魏建立之初,毋宁定在东汉时期。大体上说,西汉时期,还不存在科;有之,也不是专称,东汉时期,科由法律的泛称逐渐成为一种法律形式的专称。这是一个渐变的过程。现在我们没有材料证明它具体发生在某年某月,但是由于没有任何证据表明在数量和称呼方面三国时期的科和东汉时期的科有显著的差别,把科的产生定在曹魏时期,我认为是缺乏正当理由的。其背后可能是这样一种思维方式作祟:法律形式的变化非待改朝换代不能发生。
  其实,即便依据上述思维方式,恐怕将公元200年官渡之战前后颁布的新科称之为魏科也不符合逻辑。当时曹操虽然已有挟天子而令诸侯之势,但正式身份只是汉相,没有封公(封魏国公在213年),更没有封王(封魏王在216年)。还没有魏国之名号,当然不能说已经改朝换代,哪里就称得上“魏”科呢?无论是从新科颁布的时间还是从颁布者的身份说,新科都应当属于“汉”科。
  在这里我要补充被我所忽略的一则重要文物材料,这就是上世纪晚期发现的居延汉简(又称居延新简)。其中有一组简文题为“捕斩匈奴虏、反羌购偿科别”,是对于边塞军民论功行赏的奖励条例,规定:“其生捕得酋豪、王侯、君长、将率者一人,吏增秩二等,从奴与购如比。其斩匈奴将率者,将百人以上一人,购钱十万,吏增秩二等,不欲为口。有能生捕得匈奴问候一人,吏增秩二等,民与购钱十万,□人命者除其罪。”在另一简文中还有“书到,以科别从事”这样的话。{1}(P68)
  我们有理由相信,这里的科别就是汉代的科。《汉书·景武昭宣元成功臣表》:“至孝景始欲侯降者,丞相周亚夫守约而争。帝黜其议,初开封赏之科。”据颜师古注:“景帝欲封匈奴降者徐卢等,而亚夫争之,以为不可。”因为刘邦曾有“非功臣不侯之约”,匈奴降者不是功臣,所以丞相周亚夫才“守约而争”。可见,这个封赏之科主要是对匈奴来降者。
  《居延新简》中的科别,也是出于应对匈奴的需要,对边境地区军民的奖励措施,联系起来看,在功能上是与上述两条材料中的“封赏之科”和“计功受赏”的“常科”十分相似的。所以,我们有理由说居延新简中的科别就是作为法律形式之一的汉科。如果这一判断不错,我们关于科的性质的论断则需要加以修正:科不仅是定罪正刑之法,同时还是计功行赏之法。
  在《汉科考略》一文中,我根据刘熙《释名》:“科,课也,课其不如法罪责之也”,以及诸葛亮《出师表》“作奸犯科”之语,断定科就是定罪正刑之法。现在看来很不全面。关于科的含义有必要重新探讨。
  《说文》释科曰:“科,程也。从禾,从斗。斗者,量也。”《荀子·致士》:“程者,物之准也。”杨惊注:“程者,度量之总名也。”《礼记·月令》:“按度程。”郑玄注:“程,谓器所容也。”《说文》告诉我们,科字的义符为斗,而斗是古代的一种量器,和程有器之容量(“器所容”)之义相同。因此可以以程释科。根据荀子的解释,程是衡量一切事物的标准,即度量衡的统称。这和科从“斗”,而斗是量器,在意义上相通。因此,我们可以说,科在原初的意义上是一种用于量度的标准器具。中国古代主张法治的政治家思想家,经常以度量衡比喻法,就是在度量衡和法都具有标准的意义上进行比喻的。科后来成为一种法律形式,是同其这一原初意义有联系的。
  科的另一个意义是品级、类别。《论语·八佾》:“射不主皮,为力不同科,古之道也。”今人杨伯峻解释“力不同科”是“各人的气力大小不一样。”{2}(P29)力不同科,就是说不在同一个量级上,各自属于不同的品级类别,不能等量齐观。由于品级和类别是按照一定的标准区分的,因此,科的这一含义应该是标准的引伸义。
  由于科既有标准的意义,又有类别的意义,所以它才在汉代法律体系的演变过程中成为法律的一种形式。也可以这样说:作为汉代法律形式的科,既有标准的意义,又有类别的意义。史书上的“亡逃之科”、“首匿之科”、“它族篡杀之科”、“钻钻诸惨酷之科”、“宽宥之科”、“封赏之科”等偏重科的类别含义;而“新科”、“旧科”、“常科”、“成科”则偏重科的标准含义。但不管是前者还是后者,都和科令、科品,科条、科禁、科罚等称谓中的科同样含有法之属性。
  东汉政府中设置有管理“科程”的官吏,[6]我认为这是东汉存在科的证据之一。“科,程也。”科和程意义接近,甚至可以互训,该掾属的称谓又称法曹,则其掌握的科程指的是作为法律形式的科,这个推论应当站得住脚。
  这并不是说关于科的旧有解释一无是处。生活在东汉末年的刘熙说科是“课其不如法罪责之也”,仍然是在科是法律标准的意义上说的,只是补充强调了追究罪责的意义。《三国志·诸葛亮传》所载《出师表》有“作奸犯科”的熟语,也并不是毫无根据的,而是当时科的实际内容和功能的反映,毕竟科主要是定罪正刑的标准,封

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}甘肃省文物考古研究所编.居延新简释粹(M).兰州:兰州大学出版社,1988.

{2}杨伯峻.论语译注(M).北京:中华书局,1980.

{3}班固.汉书·刑法志(M).北京:法律出版社,1983.

{4}李防等.太平御览:卷640(M).石家庄:河北教育出版社,2000.

{5}李防等.太平御览:卷846(M).石家庄:河北教育出版社,2000.

{6}中国兵书集成编委会.中国兵书集成(M).北京:辽沈书社,解放军出版社合作出版,1988.

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