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【期刊名称】 《当代法学》
德日犯罪论体系思维模式探究
【英文标题】 The Thinking Model of Criminal Theory System in Germany and Japan
【作者】 郑军男齐玉祥【作者单位】 吉林大学吉林省人民检察院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 犯罪论体系;思维模式;范畴论体系;目的论体系
【英文关键词】 criminal theory system;thinking model;category theory system;aim theory system
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 2【页码】 134
【摘要】

任何犯罪论体系的建构都需要一定的思维模式作为其支撑点。目前,德日刑法学界普遍认为应以目的合理性为基础建构犯罪论体系,并对范畴论体系提出了批判。然而,作为目的合理性的实现途径是建构形式合理化的犯罪论体系还是实质合理化的犯罪论体系,见解并不一致,论争仍在继续。从当前德日通说体系各要素的功能和运作方式来看,形式合理化和实质合理化在体系中都有所体现。而在该体系中,行为概念并不是体系的要素而是体系运作的逻辑起点。

【英文摘要】

Any criminal theory system takes some thinking model as its supporting point.Now,the majority of criminal scholars in Germany and Japan takes the aim rationalism as the base of the criminal theory system and criticizes the category theory system.However,the scholars show their differences in the realizing approach of aim rationalism.Some claim that formalization rationalism should be found and others claim substantive rationalism.The dispute is to be continued.But from the functions and operating ways of system factors in general opinions in Germany and Japan,both of the formalization rationalism and substantive rationalism are embodied in the system.And in this system,the concept of act is not the factor of the system but the logical starting point of the system operating.

【全文】法宝引证码CLI.A.14272    
  思维模式,亦称思维方式、思维方法,通常是指人们用以把握、描述、理解和解释客观世界的概念框架的组合方式和运作方式。{1}(P55)换言之,思维方式是概念内涵的组合与运作方式,是思想的内容与形式相统一的思维逻辑。其与知识体系和价值规范同时构成了“理论”的三重基本内涵。因此,对某种理论体系的把握不应只局限于概念、范畴或构成原理等知识层面的理解,还应透过知识体系探究该体系所蕴含的、更为深层次的思维模式或思维方法。对德日犯罪论体系的研究也应如此。
  按照德日刑法理论的理解,犯罪论体系首先是一个知识体系,是根据一定原理将犯罪成立要素加以组合而形成的知识统一体。{2}(P90)在该知识统一体中,犯罪成立要素的组合方式和运作方式便构成了犯罪论体系的思维方式。近百年来,围绕“犯罪”这一法律概念,其应有哪些要素构成、应如何组合诸要素从而使体系整体具有逻辑一贯性和内在统一性,这种关于犯罪论的体系性思考一直成为德日刑法学界的核心课题。
  一、范畴论体系的批判及其目的论体系的建构[3]
  范畴论体系就是采用犯罪本体论的思维方式,为探寻犯罪的“本质”,立足于“行为”概念,依照行为发生、发展的行为逻辑结构构建的犯罪论体系。19世纪末叶出现的自然主义刑法体系即属该体系。
  19世纪上半叶,自然科学领域所取得的巨大成就,使人们确信自然科学的思维方式在社会科学中的运用同样也能产生极高的成效和价值。这种自然科学思维方式的特点在于其“本体论”的承诺。即自然界的一切事物或现象都有其内在规律性和统一性。人们相信只有通过仔细观察经验事实与感觉材料,才能了解、把握事物或现象的本质。深受这种自然科学思维方式的影响,这个时期的刑法学理论亦试图脱离规范化,运用“自然主义”的观察性语言,在刑法体系中描述犯罪行为的“自然”要素,犯罪行为的确定,亦不外乎是在感观感知的可能范围内判断是否存在物理学或生物学等概念体系所能描述的事实。
  众所周知,李斯特是基于自然主义把握“行为概念”并把其作为根基构建犯罪论体系的。其认为,作为犯罪构成要素的“行为”是犯罪人相对于外部世界的有意思的行为,并通过作为和不作为使外部世界产生变化。{3}(P167)在李斯特的体系中,“构成要件该当性”也被理解为是客观外界中具有描述可能的物理事实。在构成要件中所把握到的行为的客观方面,则由反映行为主观方面的“责任”来补充。而李斯特所理解的“责任”也仅仅是一种行为人与行为之间的心理关系,并表现为故意与过失这两种形态。在李斯特看来,针对“意思支配下的行为”、“作为外界事象类型化的构成要件该当性”及“责任这一行为人与其行为之间的心理关系”这些现实世界的自然对象,法官无需追加价值判断便可加以确定。“违法性”这一要素在李斯特的自然主义犯罪论体系中,作为规范的“异物”仅仅是个例外。因为,李斯特深信所有价值规范问题在刑法典中都已得到解决。法(Recht)就是立法者所颁布的法律(Gesetz),无需法官的价值评价性解释便可获得法的意义。{4}(P21—22)这也就决定了李斯特体系中的“违法性”仅仅是纯粹的形式概念,是只能根据立法者的权力性语言充足其内容的概念。
  可见,以李斯特犯罪论体系为代表的范畴论体系具有如下几种特点:(1)赋予“行为概念”以独立的体系性地位,犯罪论体系由“行为”、“构成要件”、“违法性”、“责任”四要素构成;(2)运用自然主义的观察性语言理解犯罪构成诸要素;(3)以行为的逻辑结构为标本建立犯罪构造体系,以此把握犯罪的本质。从以上体系特征的分析中,不难看出“行为”成为了“犯罪”构成的第一要素。因为包括李斯特在内的近代刑法学者将“国家刑罚权的限制机能”作为了犯罪论的出发点,因此,他们认为思想或人格不应成为刑罚的处罚对象,只有表现于外界的“行为”才能成为刑罚的处罚对象。在犯罪论体系中首先明示或确认“行为”,符合近代刑法中的行为主义原则和刑法人权保障机能。这种以“行为概念”为基底所建构的范畴论体系更为深层次的方法论根源在于其犯罪本体论的思维方式。犯罪本体论的思维方式是指探求、分析犯罪本质特征的思维方式。该思维方式遵循自然科学思维方式的特点,力图离开主观思维逻辑,脱离主观认识去直接把握客观事物自身的逻辑,通过对客观世界的统一性把握,来寻求知识的统一性。对犯罪本质的研究,也是试图透过纷繁复杂的犯罪现象把握犯罪的本质,按照犯罪本质的内在逻辑构建犯罪论体系。因此,在李斯特看来,如果把犯罪理解为一种行为的话,以行为概念所建构的体系无疑是对犯罪本质的最忠实把握。
  以李斯特体系为代表的范畴论体系的构建,不仅意味着近代犯罪论体系的形成,而且也使近代刑法理论的发展达到了一个颠峰。然而,由于时代的局限性,不仅李斯特自身的刑法构想存在着致命的方法论错误,那个时代构建犯罪论体系所依赖的思维方式——自然科学的思维方式或犯罪本体论的思维方式所导致的体系矛盾也是无法避免的。正如恩格斯所说的那样:“每一个时代的理论,从而我们时代的理论思维,都是一种历史的产物,在不同的时代具有非常不同的形式,并因而具有非常不同的内容。”{5}(P465)现代目的论体系的构建就是在对其批判的过程中完成的。谨防骗子
  现代德日刑法理论普遍认为,刑法学的任务在于以刑法的目的、机能为基准构建为实现该目的、机能的无矛盾的知识统一体。犯罪论体系的构建亦不外乎如此。犯罪论体系的构建之所以具有实践的意义,原因在于其服务于一定“目的”。该“目的”不仅包括刑事政策的目的,还包括人权保障机能和法益保护机能这种刑法适用的“目的”。因此,在这种意义上,犯罪论体系就是目的论体系。{2}(P90),{6}(Pros),{7}(P110—112),{8}(P143)持目的论体系者针对立足于犯罪本体论思维方式建构的范畴论体系,指出不可能基于自然科学的研究方法来探明犯罪的本质,因为犯罪并非像自然物质一样是一种“存在于客观世界的自在之物”,其是司法机关根据刑事政策的目的创出的结果。因此,在他们看来,犯罪不具有科学意义上的“本质”,是现代刑法学的当然性前提。{9}(P90),{10}(P87—88)这样,与离开主体的主观思维逻辑去直接把握犯罪本质的范畴论体系不同,目的论体系思维方式的特点在于:在犯罪“本质”与认识主体的关系上。关注主体的前提性、主观能动性和实践性。持目的论体系者认为,为探究犯罪的本质而构建的犯罪论体系,并不存在唯一“正确”的体系,体系的建构首先要关注的是其使用者即法官、检察官、律师及警察等刑事诉讼的参与者。其中,最应注意的是,体系的第一义使用者——法官。因所建构的体系能否排除判断的恣意性、防止认定的专断性,并且更为容易的、合理的判定罪与非罪,将直接影响裁判的正当性和法的稳定性。从这种意义上讲,现代德日刑法理论所要建构的犯罪论体系实际上是评价论的体系,是能够合理的判断某种事实是否符合犯罪成立要件的具有实践性的评价论体系。
  日本学者山中敬一教授在谈及犯罪论体系的建构时指出:犯罪论体系作为体系化的知识系统,在具体个案中,就是否成立犯罪进行判断时,必须能够获得一种稳定的、明确的结论。而且。还要能够合理的说明获得该结论的原理或理由。这也是从刑事政策的角度能够获得合理结论的必要条件。然而,需要注意的是,犯罪论体系的建构,并非单纯是为解明犯罪本质的纯粹学问上的理论体系,其也并不是在刑事裁判中为合理的进行犯罪之认定的程序性体系。在与社会系统中刑事法整体所发挥的机能的关系上来看,犯罪论体系必须是,就什么是应科以刑罚处罚的犯罪行为能够给予目的合理之说明的实践性体系。{7}(P110)因此,在山中敬一教授看来,通过判断什么是具有刑罚处罚价值的行为来正当实现刑罚权而建构的目的论体系,并非单纯是静态的要件论体系,而是追求刑事政策性目的的动态的体系。这样,德日刑法学者在具体建构犯罪论体系之前首先确立的目标就是,追求刑事政策下的刑罚权的正当实现。或者说,建构犯罪论体系的目的就在于,保障法官能够在具体的个案审理当中,针对具体个别的案件事实进行价值判断时,获得合理的、正当的结论,以此正当实现刑事政策要求下的刑罚权。
  这种建构犯罪论体系的思维方式的转变,必将导致承担体系整体机能的诸要素的组合方式与运作方式不同于以往的范畴论体系。问题在于,如何具体建构目的论体系,使体系内的诸要素协调组合、合理运作,从而有效地发挥犯罪论体系的整体机能,让法官在个案的审理当中实现德日刑法学者所设想的目的。
  二、目的论体系中的形式合理性与实质合理性之争
  关注形式合理性的论者主张,目的合理性应通过形式合理性来实现。因此,犯罪论体系应是运用逻辑的、分析的思考方法,通过在体系的框架中赋予诸要素以合理的地位,来使稳定的判断成为可能的体系。通过这种形式合理性体系的建构,明确所推导出的该当结论与体系内的何种要素相关联,从而确定要素变更与结论变更之间的相互关系。该种主张者认为,在法的安定性的要求下,对实务家来说,只有形式合理性的体系才是便于运用且使明晰的判断成为可能的体系。{7}(P112)
  与上述形式合理性体系相区别,实质合理性体系是以刑事政策的正当性为前提,能够具体判断是否具备个别正当性的体系。其关注目的合理性中“目的”自身的社会正当性问题,尤其是,着眼于犯罪论体系在社会系统中的机能,试图弥补形式合理性体系在与社会现实的关系上所造成的后果即失去具体的个别的正义。在目前的日本刑法学界,前田雅英教授则是该种体系的力主者。前田教授认为,建构刑事体系的目的在于规范人们的行为,从而构筑更为完善的社会系统。从这一角度来看,则不得不考虑国民的规范意思。因此,考察国民的规范意思则是建构刑事体系的基础或背景知识系统。而对于犯罪论体系来说,更为重要的是在具体个案的解决中能否得出合理的结论。因为结论的合理性必须优先于逻辑的整合性。{9}(P91)然而,前田教授并不认为,重视结论合理性会使犯罪论体系脱离罪刑法定主义原则。罪刑法定主义的基本理念,要求刑法关注法的稳定性,不允许在法条文之外追求具体的合理结论。但在前田教授看来,这与关注犯罪论体系的建构是两个不同的领域。由于前田教授主张犯罪论体系的作用在于在个案的审理过程中排除法官判断的恣意性,使法官“更为容易的、合理的判定罪与非罪”,因此前田教授的犯罪论体系无非是为该体系的“第一义使用者”——法官而建构的。在前田教授看来,一般国民并不是在充分认识“犯罪理论如构成要件理论”的前提下,来调整自身行为的。然而,法官却不同,法官是在运用“构成要件理论”判断罪与非罪。国民只能通过判决中呈现的法官的“判断”来理解“构成要件”意义。{9}(P91)因此,前田教授不赞同“构成要件”是国民行动指南这一立论。
  基于上述理解,前田教授进一步指出:对于犯罪论体系来说,最为重要的是,与具体的社会变化相适应,保持一种与国民的当罚性判断相关联的灵活性与开放性,尤其要适应刑事政策的要求。因此,应在某种程度上允许在体系的诸要素中纳入政策性的因素,从而使犯罪论体系时常接受具体合理性的“审查”。而且需要加以注意的是,无论是何种形式的、客观的犯罪理论,其体系论自身都内在有一定的价值主张。因此,即使犯罪论体系是认定犯罪的一种工具,也会因其体系的不同在一定范围上限定所推导出的结论。{9}(P93—94)前田教授基于对犯罪论体系的实质理解认为,形式合理性体系不仅过于僵硬化,还会导致不处罚应该处罚者从而不能有效地预防犯罪。
  前田教授的上述对犯罪论体系的实质理解同样受到了来自形式合理性体系主张者的尖锐批判。批判者中尤以日本学者山中敬一教授为代表。该教授在新近出版的《刑法总论》教科书中明确指出:在现代法治国家中,只有形式合理性才是作为“犯罪人大宪章”之刑法犯罪论体系的基本理念。在这种意义上,结论的合理

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}孙正聿.哲学通论(M).沈阳:辽宁人民出版社,1998.

{2}川端博.刑法讲义总论:上卷(M).东京:日本成文堂出版社,1994.三年不开张,开张吃三年

{3}(德)李斯特.德国刑法教科书(M).北京:法律出版社,2000.

{4}(德)贝伦特·舒内曼.现代刑法体系的基本问题(M).东京:日本成文堂出版社,1990.

{5}马克思恩格斯选集:第三卷(M).北京:人民出版社,1972.

{6}(日)大谷实.刑法讲义总论(M).东京:日本成文堂出版社,1996.

{7}(日)山中敬一.刑法总论I(M).东京:日本成文堂出版社,1999.

{8}(德)耶赛克.德国刑法总论(M).东京:日本成文堂出版社,1999.

{9}(日)前田雅英.刑法总论讲义(M).东京:日本东京大学出版会,1996.

{10}(日)平野龙一.刑法总论I(M).东京:日本有斐阁出版社,1977.

{11}(日)茌子邦雄.犯罪论的基本思想(M).东京:日本有斐阁出版社,1979.

{12}(日)小野清一郎.犯罪构成要件理论(M).东京:日本有斐阁出版社,1969.

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