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【期刊名称】 《当代法学》
私法责任正当性刍论
【副标题】 在违约责任和侵权责任中求证
【英文标题】 On the Justness of liability in private law
【作者】 徐晓晁育虎【作者单位】 吉林大学
【分类】 民法总则【中文关键词】 私法责任;违约责任;侵权责任
【英文关键词】 liability in private law;liability about breach of faith;liability about tort
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 2【页码】 94
【摘要】

私法责任制度设定的直接原因是违反了法定或约定的义务,直接目的是要归结出一种法律上的否定性评价。从这个角度来说,私法责任制度是为了维护在先的制度权威而产生的后续制度保障。这种后续制度在理性表现和价值体现方面依赖于在先制度,但又不完全依托在先制度,也表现出本身的制度理性。

【英文摘要】

The main reason for the formulation of liability system in private law is the breach of legal or agreed duty,the direct aim of which is to set a negative assessment in law.From this angle,the liability system in private law is a safeguard mechanism to reserve the authority of law or contract.Such safeguard system relies on the former instruments in values and rations,but still has its own nature.

【全文】法宝引证码CLI.A.14276    
  私法责任的设定是为了解决一定的问题,实现一定的目标,并最终为私权的保障而有所作为,从这个方面来看,私法责任是以人为本的,所以可以说,私法责任对人具有有用性或具有价值,针对私法责任来笼统地讨论价值问题,比如对公平、效率等的讨论,这是一种形而上的方法,其优点在于具有高度的概括性和逻辑性,但不足之处是没有从一般到具体的分析,而不容易对抽象概括有清晰的认识。在这里,本人意图通过具体的法律责任的有用性分析,来说明法律责任的存在合理性。
  首先要对私法责任进行具体的划分,根据划分标准的不同,私法责任有着多种分类。常见的划分标准有责任依据、承担责任的方法、责任主体等,但是在私法学的研究中,最基本的划分是违约责任和侵权责任。{1}(P54)我们就以这种划分为平台,来具体说明违约责任和侵权责任的存在合理性。
  一、契约合理性和违约责任的正当性
  在法律制度的视野内,契约自由订立,约定必须履行,违约承担责任等不能作为为什么法律要通过责任机制保障契约履行的问题的答案,以及不能回答违约为什么承担责任的问题,因为制度本身是一种客观存在,它自己无法回答自己为什么存在的问题,而只能在制度的背后找到产生制度的客观需要。
  违约责任是基于违反约定义务或者说是当事人不履行约定义务而应承担的法律后果。一般来说,违约责任内容的直接来源是当事人在契约中约定的义务,违约责任具有相对性,它只在契约关系的特定当事人之间发生,对于没有介入到契约中的他人不会产生违约责任。违约行为的出现和对违约行为的法律评价是违约责任制度产生的客观需要。违约行为是以契约存在为前提的,那么契约为什么必须要履行,法律为什么要设定契约不履行的否定性评价,法律对作为私人生活的契约履行的干预有没有正当性?
  我们说,订约就要履行,这是一般法律的规定,从表面看,我们必须遵守这一法律规定,但是,在契约履行的内在规定性上,我们也应当能够回答为什么订约一定要履行。也就是抛开法律制度的规定,来回答契约履行的原理和内在要求是什么。这些问题的解答有赖于对契约履行的功能和价值方面的分析。
  首先,违约责任保障契约履行是对人信守承诺、严格履约的道德要求。人是理性的动物,尽管有着趋利避害的功利性,但也有着对善的渴望和追求的道德性。就伦理、道德理念来看,契约履行的信守承诺应当说也是道德对人性的根本要求和重要表现。从根本上说,契约只能是对有道德的人而言的,契约也只能存在于有道德的人之间,因为契约本身具包含了人与人的信任。而且这种信任以道德来维系比用法律来维系更常见。
  契约也被称为合同,而合同有着一致和同一之意。契约是当事人自由意志的表示,并通过契约和他人意志的磨合,而达成一致,所以应当说尊重契约也就是尊重自己的意志,履行契约也就是实现自己的意志。现实社会中大量的契约是不需要法律来强制的,对于良好道德的人,也根本不会觉得法律强制的存在。契约的遵守和履行不仅是个人道德的问题,同时也体现着社会道德的状况,当大多数契约都得不到遵守和履行的时候,整个社会道德也可能崩溃,这样的社会秩序要么陷于崩溃,要么成为一种纯粹的法律帝国,而纯粹依靠法律调整的社会,人将逐渐失去主体性。同时,我们也强调,契约所具有的道德属性和内在道德要求不是大公无私的,契约要求的道德只是恪守承诺、各得其所,这是一种常人的生活道德而不是圣人的道德,所以说契约的道德并不是高不可及的道德说教,而是私的生活的基本道德。来自北大法宝
  其次,违约责任保障契约履行是实现人格平等的手段。人格的真正的深层次意义可能不在于地位平等,也不在于意志自由,而在于自己成为自己的“立法者”,在于人的高度的精神自律。“自己为自己立法”是契约的精义,也是人格的根本要求和重要表现。人作为主体,作为道德人格的人,作为一个有理性自由的人,人最适合服从于他给自己规定的法律——或者是他单独规定的,或者是给他与别人共同规定的法律。{2}(P26)可以说人格的意义在其他任何领域都没有在契约中体现得那么充分又那么得体,{3}(P40)人也正是在契约中确证了自己的人格。
  这种以契约的平等精神所体现出的主体人格,得到制度环境上的保障。但是还有一种平等的外在要求,那就是要使每一个人认识到不仅自己是法律上的主体,他人也是法律上的主体,每一个人都必须以平等身份对待他人。既然在契约中缔约人都是平等的,那么,平等的定约人就应当平等、对等的履行契约。私法违约责任的设定来自于契约主体的平等性,尤其违约责任的客观要件方面和责任设定的形式的合理性,在很大程度上来自于主体的人格平等性,因为对平等的定约主体,法律也以同样的姿态同等对待,一方定约人享有的法定的权利,另一方定约人也一定享有;一方定约人违约会面对的法律后果,另一方也同样会面临,而不会因定约人的身份、财产、性别等原因而有差异。因为法律的这种平等态度,才产生了人格的外在平等性。同时,法律人格的这种外在平等性也内在的要求定约人本身也应以平等的态度订约和履约,对于定约人可能会有的凌驾于他人的意图,是契约的品质所不容的。基于此,违约责任的平等性是人格平等关怀的内在需求。
  再次,违约责任对契约履行的保障是实现人追逐利益和需要的重要手段。人具有趋利避害的本性,而且在现实中,人实现趋利避害的手段是多样的,契约是一种最普遍的也是最合理的手段。私权的法律界定致使每一个人不可能通过强制、秘密等违背他人意志的手段来扩大自己的利益,但同时法律又规定了每个人的意志自由,规定了人可以通过契约的手段在和他人达致合意,以协商、交换的方式从他人处得到自己所需。
  契约订立是缔约人的自由意志表示,契约就是让人们有权自行为自己创设权利义务,契约的订立是定约人自己自由选择的结果,是自己意志的体现,法律一般也不承认他人意志代替本人意志约定的所谓契约。从这个意义上讲,契约根本上就是本人自由意志所作的选择。既然是自己对利益的判断,并自由意志选择的结果,那么我们也就有理由要求定约人根据契约享有权利并承担自己允诺的义务,尽管有利的权利是缔约人积极向往的,而义务是消极承受的。契约法并通过责任的方式保障定约人依照契约行使权利、履行义务,从人的趋利性来看,这绝对是利益保障的必要。违反契约的责任,实际上也就是导致利益落空的不利后果由谁来承担的问题,缔约人基于利益的需要而订立契约,并预见其满足需要的前景,而一旦对方不履行契约义务,导致这种预期的利益落空,甚至造成相当的损失,违约责任设定一方面保障这种利益落空和损失的弥补,另一方面它也引导趋利避害的人理性地去遵守契约。
  复次,违约责任保障的契约履行是人的社会生活有序化的需要。契约作为一种平等主体之间的自由意志协定,它明确了当事人相互之间的权利义务,确定了有关人的一定社会关系。一项契约明确了契约当事人和其他相关人的权利义务、确定了一部分人的社会关系,社会中大量存在的无数契约就在一定程度上明确了全社会正常运行的权利义务分配、确定了全体人的相互关系,因此契约也是社会关系和社会生活的调节器、稳定器,使社会有序化的工具,社会契约化就是一种理想的社会秩序。契约作为一种重要的社会有序化的工具,与其他工具相比,具有突出的特点:首先,契约具有平等性,因而以契约为基础建立的社会秩序不是专制秩序、奴役秩序而是自由秩序、自治秩序;其次,契约大多具有双务性、权利义务对等性,契约对所有缔约人来说都既有权利又有义务,尤其是所有缔约人都有遵守维护契约的义务,而不允许有任何特权的存在。这种以平等、自治来代替强权、强制无疑是人们所追求的。契约的本质在于定约人平等的受契约的制约,在契约面前人人平等,这也是契约社会秩序得以形成、维持的关键。契约是缔约人自由意志表示,缔约人自己为自己缔结契约,其实也就是当事人自己为自己设定秩序,它具有积极性和自愿自觉的特点,从而以契约为基础的社会秩序易于被人们看作是自己内在的要求而不是外在强加的,这种秩序也易于为人们所关心、所维护、所遵守,而那种单纯靠强制维护的秩序由于主体对被动性的不适而往往是不稳定的。
  二、私权不可侵犯和侵权责任的正当性
  私权是由人权衍生来的,作为一种应然的、天赋的权利的人权,私权是其组成部分。私权保障了作为主体的人不受任何人及任何权力的侵犯,不以正当的法律程序,私权不受侵犯和剥夺。私权包括两方面和人的私的生活有关的权利:其一为人身方面的权利,包括人的人格、生命、健康、名誉等权利;其二为财产方面的权利,包括有体财产和无体财产

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}谢邦宇、李静堂.民事责任(M).北京:法律出版社。1991.

{2}康德.法的形而上学原理(M).沈叔平译.北京:商务印书馆,1991.

{3}邱本.契约总论(J).吉林大学社会科学学报,1995,(4).

小词儿都挺能整

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