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【期刊名称】 《法学评论》
论刑法中“行为性质错误”
【英文标题】 “The Mistake of Behavior Nature”in Criminal Law
【作者】 杜澎【作者单位】 天津市高级人民法院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 错误 行为性质错误 刑法
【期刊年份】 2000年【期号】 3
【页码】 123
【摘要】

刑法中错误属于基本理论问题之一,一般归入犯罪主观特征中加以阐释。本文对行为性质错误从概念界定、错误成因、主观因素以及行为性质错误归类等方面进行了探讨,提出了自己的观点。

【全文】法宝引证码CLI.A.123858    
  一、行为性质错误的界说与定位
  刑法中错误是指行为人主观认识与客观事实不相一致的情况。行为人的认识与实际不符,如何认定其罪过形式,是否应将错误的问题置于犯罪主观要件中加以研究,从而确定在何种情况下错误会影响行为人的刑事责任,这是本文讨论的重点。行为性质错误作为错误的一种表现形式自然也不例外。
  目前,我国学界关于行为性质错误概念的界说主要有四种:一是指行为人把自己的危害社会行为误解为无社会危害性的正当行为。[1]二是指行为人对其行为具有社会危害性与否存在错误理解。[2]三是指行为人由于对某种客观事实产生误解,而导致其对自己所实施的行为是否具有危害社会的性质的主观认识与客观实际不符。[3]四是指行为人对自己行为的实际性质发生错误认识。[4]第一说对行为性质错误的界定较为严格,即误将危害社会行为当作正当行为的认识错误。第二说较第一说的外延略宽,除第一说所指的情形外,还包括行为人误认为是危害社会行为而实际上是正当行为的情形,第三说与第二说所要表达的意思是相同的,但强调行为人对其行为是否具有社会危害性质的误解,是基于对某种客观事实的误解而产生。第四说则过于笼统,对行为实际性质的误认,既可反映为对某一行为是否具有社会危害性质的误认,也可反映为对其行为法律评价的误解。由此可见,关于行为性质错误的界定,学界的意见并不完全一致,但大体上阐明了行为性质错误的特征。
  为了便于下文论证,厄要介述一下西方学者论及的违法性阻却事由的错误。所谓违法性阻却事由错误是行为人对违法性阻却事由发生误解的情形。这种违法性阻却事由是指符合构成要件行为之违法性例外地被排除的情况。这种错误于日本刑法理论上被分为两类:一是对违法性阻却事由的要件发生误解。如行为人误解刑法关于正当防卫的规定,以为对不是正在进行的不法侵害,也允许实行正当防卫;二是对作为违法性阻却事由之基础前提事实产生误认。如本来不存在不法侵害,但行为人误以为存在,并对之实行防卫。关于前一种类型错误之性质,日本学者的意见是一致的,都认为是法律错误。但关于后一种类型错误之性质,学者们的见解很不一致,因而成为研究的重点课题。在通常情况下,违法性阻却事由的错误是指这后一种类的错误。[5]以违法性阻却事由之基础的前提事实是否存在为标准,错误还可以分为两种形式:一是积极错误,即作为违法阻却事由之基础的前提事实本来不存在,但行为人误以为存在,如假想防卫。二是消极错误,即作为违法性阻却事由之基础的前提事实本来存在,但行为人误以为不存在,如偶然防卫。
  综上所述,对行为性质错误的界说,西方学者的界定更为明确一些,聚讼的焦点主要围绕在违法性阻却事由基础前提事实错误的理论认识与归类问题上,且对此问题方枘圆凿,分执已说。相形之下,我国学界对行为性质错误的界说,缺乏完整的认识,传统的归入事实错误说似乎已成定论,仅有个别学者在吸收日本刑法理论的基础上,先将行为性质错误限定于一个狭义的范围内,从而排除了行为人对法律的错误认识,而对客观事实并不存在误认的情形。再于此基础上将行为性质错误分两类:一是行为性质的积极错误,即某种行为本来是具有社会危害性的行为,但行为人由于对某种客观事实的误解,自认为自己实施此种行为是正当的;二是行为性质的消极错误,即某种行为本来是对社会有益的,但由于行为人不了解事情的真象,而当作犯罪行为实施。通常所指的行为性质错误,一般是行为性质的积极错误。[6]其中行为性质的积极错误与西方学者争论的违法性阻却事由基础前提事实错误是相同的。笔者认为,讨论此问题不应仅限于狭义的行为性质错误,而应把行为性质错误置于整个刑法错误论中去衡量,进而推究刑事责任的确立问题。
  我国现行之通说将行为性质错误界定为一种事实错误,并归入事实错误的范畴。究其缘由,即传统刑法理论认为事实错误可以阻却故意。这种思想最初提出于民法领域,后为刑法所接受。行为性质错误中之行为人主观上没有危害社会的意图,即没有认识到其行为及结果的社会危害性。所以,排除故意心理,符合犯罪过失的特征的,承担过失的罪责,否则,不负刑事责任。[7]这种论点与日本现行之通说相似,即在行为人由于错误而以为存在违法性阻却事由事实的场合,同构成要件的事实错误一样,也应该认为是事实的错误阻却故意的成立,如果行为人的误认是由于其过失所引起的,在刑法有处罚过失犯的规定的前提下,构成过失犯。[8]以假想防卫为例。它属于刑法中典型的事实认识错误,是行为人对自己行为的实际性质发生错误认识而产生的行为性质错误。[9]由此推断,行为性质错误也可以阻却故意,而且在处罚此种错误时,一般是应用事实错误的处罚原则,所以,把行为性质错误纳入事实错误之内毋庸置疑。
  如前所述,刑法来自北大法宝意义上之行为性质,无论从司法实务,还是从行为人哪个角度去认识,盖指行为是否构成犯罪的特质。行为性质错误所反映的行为性质内容是指行为是否构成犯罪的特质。而行为性质错误的成因则主要源于两个方面:一是行为人对某种客观事实产生误解;二是对行为在法律上的评价产生误解。这两种情形导致行为人的主观认识与客观实际不相吻合,从而发生法律上的后果——刑事责任。然而,这种刑事责任的承担又迥异于一般犯罪的刑事责任,因为,在构成要件上其缺乏普通刑事犯罪的主观要件,即故意与过失。没有故意或过失的犯罪刑法中是不存在的,很显然行为人在客观上造成一定的危害结果,这种结果的危害是不言而喻的,故有必要以主客观相统一的方法探究行为人主观上是否具有“违法性的认识”,导致违法性认识的动因是故意抑或过失,还是无过错,这是研究行为性质错误应思考的问题,也是关系到行为性质错误的准确界定以及归类的根源性问题。
  由于刑法典对错误问题尚未明定,自然导致理论界纷争。大陆法系国家刑法对错误问题之规定大都以法条的形式予以明确。如德国刑法规定,事实的认识错误:行为人行为时对法定构成要件缺乏认识,不认为是故意犯罪,但得依过失犯罪处罚之;行为人行为时误认为具有较轻法定构成要件,对其故意犯罪仅能依较轻法规处罚。禁止规范错误:行为人行为时未认识其违法性,如该错误认识不可避免,则对其行为不负责任。[10]其他如奥地利刑法7条、第8条,日本刑法38条、法国刑法第122—3条,等等。关于刑法中错误问题,始终是我国刑事立法的空白点。在刑法典制定过程中,曾于第22稿第17条规定:“对于不知法律而犯罪的,不能免除刑事责任;但是根据情节,可以从轻或者减轻处罚。”[11]但在第33稿中却删掉了该条内容,1979年刑法对事实错误和法律错误均未以法条的形式明文规定。一些学者曾在起草刑法修改理论案时建议对事实错误加以规定,但未能被1997年刑法典所采纳。长期以来刑法理论界对刑法中错误问题尚无较为激烈的争鸣,只是就一般性的问题有所述及,偶有一些新的论点,亦难与通说相颉颃。本文所及行为性质错误,在传统的对错误的分类之下,即分为事实错误和法律错误,则必须说是属于事实错误的范畴。如以误想防卫为例,行为人误认为有急迫的不法侵害而实施防卫行为,这种误解是对存在急迫不法侵害这一事实本身的误解,因而属于事实错误。与此相反,如行为人误信即使没有急迫的不法侵害也允许进行正当防卫时,这种错误则是关于规范本身的误解,应属法律错误。笔者认为,之所以从不同角度分析会产生异质的结论。其原因在于:一是法律规定的空白致使理论和实践中缺乏原始的立论凭藉。二是传统之通说据主导地位而造成理论研究上的误区。三是导致行为性质错误的“成因”是行为的“违法性”还是“事实”,侧重点不同,必然在结论上大相径庭。
  二、行为性质错误成因之分析
  从已述的几种关于行为性质错误的界说中,我们可以归纳出两种不同的成因:一是对行为社会危害是否存在的误解;二是对某种客观事实产生误解。
  前述第一种观点把行为性质错误的成因归结为“对行为是否具有社会危害性的误解”,这种解释是基于刑法

  ······小词儿都挺能整

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