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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
违法行政的形式和构成解析
【英文标题】 An Analysis on Constitution of Unlawful Administrative Act
【作者】 邹东升【作者单位】 西南政法大学
【分类】 行政法学
【中文关键词】 违法行政;行政犯罪;行政违法;构成形式
【英文关键词】 unlawful administrative act;administrative crime;administrative lawbreaking;form constitution
【文章编码】 1008—4355(2002)01—0093—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 1
【页码】 93
【摘要】

违法行政并不是世界各国行政法和行政法学通用的概念,对其理解多有歧义。本文从违法行政行为的形式和构成要件的角度来定位和描述行政执法中的违法行政行为。先阐释实体违法和程序违法,行政违法和行政犯罪,作为违法和不为违法的区分标准,再对行政违法与行政犯罪的构成要件进行比较。以期有利于对行政违法与行政犯罪的认识、预防和惩戒。

【英文摘要】

Unlawful administrative act is an uncommon concept in the field of administrative law and administrative jurisprudence in the world.There are many different meanings.From the aspect on the form of unlawful administrative Act,first,the author defines and represents it;then interprets the distinguishing standard between substantive and procedural violation,administrative lawbreaking and crime,unlawful act and omission;finally compares the essential condition between administrative crime and lawbreaking,which is conducive to the prevention and punishment of it.

【全文】法宝引证码CLI.A.182449    
  
  依法行政是现代社会行政管理的根本准则,纠正行政执法主体违法是实现行政管理和依法行政的重要保证。“行政执法主体违法究其实质就是不依法行政”,{1}即违法行政。所谓违法行政,是指行政主体及其行政执法人员在行政管理行为中,违反法律规定行使行政职权,侵害了受法律保护的行政关系而构成的不法行为。“行政权力具有权利性和义务(责任)性”的行政法制观念正在逐渐确立。但在行政执法中,由于受传统观念和习惯作法的影响,{2}行政机关及其工作人员却往往只想到会违法,没想到会犯罪;只重视实体法而轻视程序法;只在意作为行为而大意不作为行为。为减少行政违法犯罪,防患于未然,这种错误倾向应当引起行政执法机关及其工作人员的足够警觉。
  一、违法行政的形式
  对违法行政行为,在理论和实践上依照不同的标准可以作若干种不同的形式分类,从违法性的角度来考察也可有相应的违法行政行为。对违法行政的不同划分,会具有不同的法律意义。为便于对违法行政形式作系统的研究,我们可以多角度对违法行政进行分类。概而言之,违法行政的形式主要有实体违法和程序违法、行政违法和行政犯罪,作为的违法和不作为的违法。
  (一)实体违法行政和程序违法行政
  以行为内容和形式为标准,违法行政行为可分为实体性的违法和程序性的违法。
  1.实体违法行政
  实体违法行政是指行政执法人员的行政行为在执法资格和内容上违法,不符合行政法律规范要求的实质要件。具体表现为行为主体违法、行政失职、行政越权、滥用职权、主体主观违法、事实依据错误、适法错误、行政侵权内容违法等。实体违法行政从该行为发生之时就没有法律效力,对这类违法的具体行政行为,复议机关和人民法院有权撤销。
  (1)行为主体违法指构成行政主体合法行政的内部机制违法。它具体包括这几类情形:行政主体内部机构以自己名义对外行使行政主体的职权行为;无正当组织之行政主体的职权行为(如应回避的行政人参与作出行政行为;合议制机关缺少法定人数的职权行为等);未经法定机关同意或批准的行政主体的职权行为。可以说,凡是实施行政违法行为的组织体(包括受委托组织)及其行政公务人员(行政机关中的公务员、被授权组织中的行政公务人员、受委托组织中的工作人员以及受委托的人员)个体,都可作为行政违法的主体,这也正是行政违法主体不同于其他性质违法的主体之所在。
  (2)行政失职是行政不作为违法的主要形式,指行政主体及其公务人员因不履行法定行政作为义务而构成的行政违法。如公安机关拒绝履行保护被拐卖妇女人身安全的法定职责;消防人员在值班期间接到火警不出警救火。《行政复议法》第六条第八项:任何符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的;第九项:申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责,行政机关没有依法履行的;第十项:申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费,行政机关没有依法发放的。行政诉讼法也对行政许可、人身权和财产权保护及抚恤金三类非常明显的行政不作为违法案件作了规定。严重的行政不作为违法还会构成犯罪,如《中华人民共和国刑法》第400条的过失导致脱逃罪、第402条的商检失职罪、第406条的国家机关工作人员签定、履行合同失职罪、第413条的动植物检疫失职罪、第419条的失职造成珍贵文物损毁、流失罪等。
  行政失职行为具有三个特点:一是行政执法人员有履行特定法定职责的作为义务。作为义务可以直接依据行政法律规范的规定而产生,也可以来自行政上级的指示或命令。没有法定职责的行政执法人员不会导致行政失职。如警察不制止治安违法是行政失职,但不管市场上的计量违法却不构成行政失职。因为前者是其法定职责,后者则不是其法定职责。二是行政执法人员没有履行作为义务,包括不履行、不完全履行、拒绝履行或拖延履行作为义务。如果行政执法人员已经履行了作为义务,则无论该行为是否合法,都排除了失职的可能性。三是行政执法人员能够履行作为义务却不履行。如果由于不可抗力(即不能预见、不能克服、不能避免的因素)的影响,而客观上不能履行职责就不构成行政失职。
  (3)行政越权指行政主体及其行政执法人员作出了超越行政职务权限的行政行为。超越职权的情况很复杂。从主体上看,主要有纵向越权和横向越权,前者有两种形式:一是下级行政机关行使了属于上级行政机关的职权;二是上级行政机关行使了属于下级行政机关的职权。后者有三种情况:一是甲部门超越业务主管范围,行使了乙部门的职权;二是甲地行政机关超越业务范围行使了乙地行政机关的职权;三是行政机关内部管理机构行使了外部管理机关的职权。从内容上看,有超越法定范围,使用了法律、法规没有规定的执法手段和超越了法律、法规规定的适法幅度,这主要存在于行政处罚中。无权限性的越权行为情况较多,有行政机关行使了其他机关的职权;行政机关在资格转移或丧失后,仍继续行使原职权;行政工作人员在未任命前或免除职务之后实施的具体行政行为;行政机关以外的企事业单位或组织未经授权和委托的情况下行使了行政职权;派出机构在无法律授权的情况下,以自己的命义行使职权。行政越权的特点是,无论行政执法人员的行为动机、目的是否正当或者合法,只要客观上超越了行政职权即构成了越权。
  也有学者将行政超越职权归纳为两个方面:行政权限逾越和行政权能逾越。“行政权限逾越指行政主体的行政行为在层级、地域或事务的一方面或几方面逾越该主体法定职权的情形,它又可分为事实管辖权逾越、地域管辖权逾越、层级管辖权逾越和数项管辖权综合逾越四类。行政权能逾越指行政主体的行政行为超出了其法定措施、手段和方法的情形。”{3}
  (4)滥用职权又称滥用行政自由裁量权。即行政主体及其行政执法人员的行政行为背离了法定目的,在职务权限范围内明显违反行政合理性原则的自由裁量行为。我国现实的行政执法实践中,常见的滥用职权形式主要表现在:一是动机和目的不正当,追求个人或小集团的不当利益。如行政许可中的厚此薄彼,行政处罚中的法外施罚、挟嫌报复;二是工作方式和工作态度武断专横,实施具体行政行为不考虑相关因素或考虑不相关因素,一意孤行、出尔反尔、威胁恫吓等;三是行为后果显失公正,自由裁量行为违反责罚相当原则、公平合理原则、平等对待原则、比例原则、惯例原则等。
  (5)主体主观违法指行政行为人欠缺意思表示或意思表示有瑕疵的行政违法状态。如公务员在失去行政能力情况下所为之职权行为;公务员在受胁迫、欺诈、贿赂等情况下所为之职权行为;公务员出于不正当的动机或非法定的动机所为之职权行为等。
  (6)事实依据错误又称主要证据不足,指行政主体及其行政执法人员作出没有合格的必要事实依据的行政行为。其主要特征是违法的具体行政行为的决定与他所基于的事实有直接的关联性。事实依据错误主要有四种情况:作出行政行为的主要事实根据依赖非法取得的证据支持;作出行政行为的主要事实根据与支持它的证据之间缺少足够的关联性;行政主体对作出行政行为中的事实认定错误;行政主体作出行政行为所依赖的必要事实没有足够的证据证明(即主要事实不清或主要证据不足)。不接我们电话 也不给拒接原因
  (7)法律根据错误又称适法错误。指行政主体及其行政执法人员实施具体行政行为时对行政法律规范的理解、解释和适用的某一方面或几方面违法,尤其是没有正确地适用法律依据。其法律特征是:违法的具体行政行为的决定与它所基于的法律依据有直接的关联性。在行政执法中,适用规范性文件错误,包括适用法律、法规和规章错误,具体指适用规范性文件的条文错误,适用规范性文件的款、项或目错误,对被适用条款中的法律概念理解错误。{4}
  主要的情形有:一是应当在有明文法定条件下才能作出行政行为,却在没有依据时,作出了该行政行为。二是实施某一具体行政行为必须适用法律、法规或者规章的,而适用了规章以下的依据。三是应当适用这个法规的,却适用了另一个法规。四是应当适用一个法规中的这个条款时,却适用了另一个条款。
  (7)行政侵权指行政执法人员违法侵害相对人合法权益的职务行为。行政侵权行为必定是行政违法行为,但行政违法行为却不一定都是侵权行为。只有行政违法且又不法侵害了他人人身权利或财产权利,需要承担行政赔偿责任的行为才是行政侵权行为。所以行政违法是行政侵权的前提和基础,行政侵权以行政相对人的合法权益受到损害为条件,行政赔偿责任是行政侵权的直接法律后果。
  (8)内容违法指行政行为的内容直接与法律相抵触或内容缺乏明确性、可行性。比如,行政决定的内容对任何人不可能实现。所要求或许可的行为构成犯罪,行政决定的内容违背公序良俗,行政决定无明晰的内容等。
  2.程序违法行政
  程序违法行政是指行政主体及其行政执法人员的行政行为不符合行政法律规范要求的法定程序的情形。这里的法既包括具体的行政法律规范。也包括现代行政程序的理性规则(或称基本原则。包括遵循法定程序原则、平等原则、比例原则。诚实信用原则、公平原则、听证原则等)。这里的程序指进行某一行为的步骤、顺序、方式、形式和时限。一个违反法定程序的行政行为并不必然导致该行为有效,它的效力关键要看被违反的法定程序的价值、内容、重要性和违反程度。程序行政违法如果不影响该行为的实质内容则可通过补救手段使其具有法律效力。其具体表现有:形式瑕疵、步骤违法、顺序颠倒和超过期限等。
  (1)形式瑕疵指行政执法行为不符合法定的形式要件。如建设工程规划许可,必须由城市规划行政主管部门核发建设工程规划许可证,加盖发证机关印章,附注编号。如果审批规划申请的经办人员未用书面形式而以口头形式告知申请人许可的权利,即构成形式瑕疵。
  (2)步骤违法指行政执法人员的行政行为未经必须经过的法定步骤,或擅自增加不须经过的办事环节。前者如未依法告知相对人有要求听证的权利而对之实施责令停产停业的行政处罚,后者如要求申请机动车辆驾驶执照的公民,必须到指定的驾校接受培训。
  (3)顺序颠倒指行政执法人员没有严格按照法定的先后顺序依次执法。如在行政检查中,未先开列现场扣押物品清单,就暂押涉嫌违法的物品,事后再补办手续。
  (4)超过期限指行政执法行为不符合法定的时限要求。比如《价格法》规定:在行使监督检查职权时,对证据先行登记保存的时间限制为七天,政府价格主管部门应当在七日内及时作出处理决定,如果超过七日,则构成超过期限的程序违法。
  (二)行政违法和行政犯罪
  以行为的危害程度和责任后果为标准,违法行政行为可分为承担行政责任的行政违法和承担刑事责任的行政犯罪。
  1.行政违法
  行政违法是指行政执法人员在行政管理和执法活动中,实施的违反行政法律规范(包括法律、行政法规、规章及具有普遍约束力的决定命等)。行政违法行为的情节、危害或后果比较轻微,不构成犯罪,一般只承担行政责任。如公安人员对违反治安管理行为较轻的相对人本应处以警告处罚,由于公安人员在执行职务过程中徇私舞弊,扶嫌报复,处相对人拘留和罚款并进行打骂。依照《行政处罚法》和《治安管理处罚条例》的有关规定,公安局对该公安人员给予行政处分。前面讲到的程序性违法和实体性违法部分已基本涵盖了行政违法形式的内容,所以不再赘述。
  2.行政犯罪
  行政犯罪是指行政执法人员因违法履行职务,侵犯了刑法所保护的社会关系而构成的职务犯罪,依照刑法追究刑事责任的行为。行政执法人员不是因履行法定职权行为而犯罪的,不是行政犯罪。行政执法人员可能导致的行政犯罪大致有如下罪名:
  (1)危害公共安全的职务犯罪:第128条,非法出租、出借枪支罪;第129条,丢失枪支不报罪。(2)侵犯公民人身权利、民主权利的职务犯罪:第238条,非法拘禁罪;第245条,非法搜查罪和非法侵入住宅罪;第248条,体罚、虐待被监管人员罪;第251条,非法剥夺宗教信仰自由罪和侵犯少数民族风俗习惯罪;第254条,报复陷害罪。(3)妨害社会管理秩序的职务犯罪:第294条,纵容黑社会性质组织罪;第307条,妨碍作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪、第349条,包庇毒品犯罪分子罪。(4)贪污贿赂罪:第382条,贪污罪;第384条,挪用公款罪;第385条,受贿罪、第392条,介绍受贿罪;第395条,巨额财产来不明罪和隐瞒境外存款罪;第396条,私分罚没物罪和私分国有资产罪。(5)渎职罪:第397条,滥用职权罪和玩忽职守罪;第398条,泄露国家秘密罪;第400条,私放在押人员罪和过失导致脱逃罪;第402条,行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件罪;第403条,滥用管理公司、证券职权罪;第404条,徇私舞弊不征、少征税款罪;第405条,徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪和违法提供出口退税凭证罪;第406条,国家机关工作人员签订、履行合同失职罪;第407条,超发、滥发业业采伐许可证罪;第408条,环保事故罪;第《珍条,传染病防治失职罪;第410条,非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪;第411条,放纵走私罪;第412条,商检徇私舞弊罪和商检失职罪;第413条,动植物检疫私舞弊罪和动植物疫失职罪;第414条,放纵制售伪劣商品犯罪行为罪;第415条,办理偷越国(边)境人员出入境证件罪和放行偷越国(边)境人员罪;第416条,不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪;第417条,帮助犯罪分子逃避处罚罪;第418条,招收公务员、学生徇私舞弊罪;第419条,失职造成珍贵文物损毁、流失罪。
  (三)行政作为和行政不作为
  以行为方式和状态为标准,违法行政行为可分为行政作为和行政不作为。作为行为是以积极方式表现的违法状态,不作为行为则是以消极方式表现的违法状态。它们广泛存在于实体违法和程序违法、行政违法和行政犯罪之中,不可能完全独立归类,其中的作为违法比较容易明白,不作为违法相对来讲要难于理解一些,所以我们着重讲讲不作为的违法行政。
  在行政管理上,某些行政机关工作人员法制意识淡薄,对人民赋予的职权,职责不当回事,不负责任;有的对自己的职责模糊不清,不知自己应干什么;有的明知自己的法

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}张庆福.行政执法中的问题及对策(M).北京:中国人民公安大学出版社,1996.196.

{2}武步云政府法制论纲(M).西安:陕西人民出版社,1995.111.

{3}朱新力.行政违法研究(M).杭州:杭州大学出版社,1999.26

{4}周汉华.论行政诉讼中的法律问题(J).中国法学,1997.(4).

{5}孙笑侠.法律对行政的控制—现代行政法的法理解答(M).济南:山东人民出版社,1999.246.

{6}张明楷.行政刑法概论(M).中国政法大学出版社.北京:1991.160.

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