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【期刊名称】 《法律适用》
约定竞业限制范围的合理性分析
【作者】 林欧
【作者单位】 上海政法学院经济法学院{讲师,法律经济学博士}
【分类】 劳动合同法【中文关键词】 约定竞业限制;范围;合理性;标准
【期刊年份】 2017年【期号】 15
【页码】 73
【摘要】

在人才流动的新需求、用人单位可能滥用竞业限制范围条款、企业经营范围登记法规变化的背景下,对约定竞业限制范围的界定应该采用严格的合理性标准。职业范围上的严格的合理性标准可借由“同类产品/业务”与约定竞业限制所保护的合法利益的切实关联性、业务/产品的实际经营、对竞争的实际影响、对公共利益的影响等因素来界定。地域范围的严格的合理性标准可经由企业业务/产品的实际经营区域来界定。

【全文】法宝引证码CLI.A.1233329    
  
  约定竞业限制是指在雇佣双方劳动关系解除后基于约定而形成的特定权利义务关系(后文除特别交代,所涉竞业限制名词,均指约定竞业限制)。根据《劳动合同法》第24条第1款将范围、地域和期限并列的立法安排,竞业限制的范围仅是针对劳动合同解除之后劳动者的职业内容限制。鉴于竞争关系的确定与地域有着很强的关联,本文所指的范围包括职业内容和地域两方面。实际上,在考察一项竞业限制协议是否合法的过程中,职业内容、地域和期限三者均是重要的因素。不过,相较于在法律制度上具有明确要求的期限,仅有笼统规定的职业内容和地域就或许更可能成为法律适用中的争议之处。然而,如何明确界定职业内容和地域的讨论并不太多。本文拟通过对相关法律文件、理论学说和司法实践的观察与分析,展开约定竞业限制范围之合理性标准的分析,以期为司法实践和立法完善提供参考。
  一、竞业限制范围合理性审查的理论基础
  商业秘密的保护攸关企业竞争力的维持,也是企业发展及永续经营重要的一环,构建竞业限制制度的一个主要目的则是为了保护企业的商业秘密权利。不过,竞业限制制度却有可能与劳动者的自由择业权相冲突,在其有效保护用人单位商业秘密之时,会影响作为劳动者基本权利的择业自由权,妨碍劳动者更换职业和自行创业的自由,不仅有碍于个人职业生涯发展,连带影响劳动者凭借职业专长找寻工作或提供劳务赖以维生的机会。因此,竞业限制制度的设置和运用就有必要在两种权利之间取得一种平衡。根据《劳动合同法》第24条第1款的规定,立法者采取了交由双方自主约定的赋权式方式以期达到这种平衡。
  约定竞业限制虽然是由法定竞业限制进一步发展而来,但其法理基础为契约自由原则。[1]只是契约自由原则成立的前提是双方当事人享有大致相同的缔约能力,若非如此,则无法达到实质的契约自由。竞业限制协议是以劳资双方当事人的劳动关系为基础的,双方当事人在订立该协议时并不属于纯粹合同交易性质的民事主体,而是具有经济性和人身隶属性相统一的劳动关系主体。[2]相较于用人单位,劳动者通常处于天然的弱势地位,两者所处的地位并不完全平等。此外,在签订竞业限制协议的众多案例中,签订的时间多是处于劳动者受雇初始的试用期或是新进人员培训阶段,劳动者为避免失去现时或潜在的劳动就业机会,时常难以具有也未必能够运用自身所持有谈判资本的影响力,因而往往违背真实意志迁就企业签订竞业限制合同。再者,用人单位提供的竞业限制协议往往多是事先拟定好的格式条款,或是干脆直接规定于用人单位劳工手册中,使得劳动者没有协调选择的空间,实质性的契约自由无从谈起,私法自治原则名存实亡。[3]总言之,为保障这一过程中居于第一位序的“人”的基本权利和独立性,平衡由初始的不平等而导致的结果不平等,就需要运用强制性规定进行调整,即是强制性地为“意思自治”划定一条“不得危及劳动者基本人权”的底线。[4]在这一前提性约束之下,竞业禁止协议实行的当是有所限制的契约自由原则。
  一方面,在法律制度的设计和运行中,《劳动合同法》第24条有关竞业限制协议时效不得超过2年的规定,以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》对竞业限制补偿金的标准所做出的底线约束,都反应出立法者和执法者对劳动合同施行过程中涉及到的契约自由的某种控制与干预。另一方面,对于职业和地域限制,立法上并没有一种与针对时效和补偿金所做规定相似的明确判断标准。《劳动合同法》第24条第2款所提出的“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的”和“自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的”的判断标准,则会是一种在司法实践中具有弹性的标准。在能够贯彻完全的意思自治的协议中,这一弹性的标准固然不会要求司法者做某种补充性解释。而对于贯彻有所限制的意思自治的竞业限制协议,这一内涵有所模糊和伸缩的弹性标准的运用,就要求司法者必须建立某种合理性审查标准,以作为审查竞业限制范围条款的内容是否具有合理性的依据。在双方当事人因协议约定的范围发生争执时,法院必须判决该约定对离职后员工所加诸的各项限制是否合乎于协议所约定的合理范围。
  二、竞业限制范围条款的类型和审查标准
  (一)竞业限制范围条款的类型
  一方面,在笔者所观察到的诸多个案中,[5]用人单位对竞业限制协议范围的规定,从职业内容上看可分为两类。第一类是对职业限制有明确具体的约定,主要表现为对劳动者离职之后禁止进入相关企业就职的详细规定。如“列出禁止进入的企业名录”,“竞业限制范围仅限于协议列明的××公司等四家单位及其关联单位”。这类规定中的限制范围时常较为狭窄。不过,也可能会出现一些公司将行业内的已有相关单位详尽列出,迫使劳动者离职之后几乎无法在相关行业工作的情况。[6]第二类是对职业限制仅有较为模糊的约定,主要表现为对劳动者离职之后禁止进入相关企业就职的模糊化处理。用人单位为了尽可能获得对职业内容限制进行解释的控制权,就或是简单地直接引用《劳动合同法》第24条“同类产品或业务”的规定,或是尽量扩展职业限制的边界。如“乙方不得在与甲方存在商业竞争关系或其他利害关系的公司任职,或自己经营与甲方公司同类的业务”;“竞业限制范围包括与被告有竞争关系同行业的及被告、中立第三方认为已经成为或者可能成为被告竞争对手的各类企业”。在实践中,用人单位对第二类约定的采用明显多于第一类约定。另一方面,在地域限制的内容上,对竞业限制协议范围的规定则多采用市、省、国家等行政区域作为限制标准,甚或是约定全球范围皆适用竞业限制协议。此外,有部分竞业限制协议则会做出明确的地域约定。
  经由对所搜集案例中竞业限制范围争议的整理与总结,可以观察到竞业限制协议范围争议中的关键之处时常会围绕着契约自由的实现程度展开。如或是用人单位对契约自由的滥用,或是对劳动者的契约自由的不当约束。不论是对职业内容的约定还是对地域限制的约定,用人单位或劳动者的目标都旨在主导竞业限制协议范围的规定,获得竞业限制协议范围的规定过程中的话语权。当对竞业限制范围的约定明确且便于操作,就时常会掩盖用人单位和劳动者之间的话语权争夺。实际上,竞业限制范围的争议多发生在对职业内容仅有较为模糊约定的前述第二类中,而对地域的争议则多是依附于职业内容条款提出。
  (二)关于两种审查标准的分析
  目前,对竞业限制范围的合理性审查通常存在两种标准:一是宽松的合理性标准。对于“同类产品/业务”的判断以用人单位营业执照登记的营业范围为依据,即比较劳动者前后就业单位的营业范围,如两单位营业范围存在重合部分即认定两者之间存在竞争关系。而用人单位将营业范围做概括或宽泛地界定是一种常态,这就使得“同类产品/业务”的内涵得以实质性地扩大,劳动者前后就业单位之间的“竞争关系”也随之扩大。两者之间是否存在实质竞争的问题,则将难以纳入讨论范围。二是严格的合理性标准。因竞业限制协议限制了劳动者的择业权,甚至可能影响劳动者的生存权,“严格”的合理性审查主张对与原用人单位有竞争的业务不应做扩大解释。审查的范围不仅会纳入用人单位的营业执照,也会分析用人单位的实际经营业务,借以分析和判断前后用人单位之间的实质性竞争关系。笔者认为,宽松的合理性标准更倾向于尊重竞业限制协议双方当事人的合意,认为双方在签订协议时对“同类产品/业务”和“竞争关系”的界定已有基本的判断和默契,无需过多的干预。严格的合理性标准则倾向于追求竞业限制协议中双方当事人的实质平等,认为契约自由原则在竞业限制协议中需要合理限制。
  三、竞业限制范围合理

  ······

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