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【期刊名称】 《政法论坛》
先秦法家共同体的敌人:以法治国的规范理论
【英文标题】 The Enemy of the Legalists in Pre—Qin Era:The Normative Theory on Ruling the Country through the Law
【作者】 贺海仁【作者单位】 中国社会科学院
【分类】 中国法律思想史【中文关键词】 先秦法家;法治;多重规范;规则之治
【英文关键词】 Legalists in Pre—Qin Era;Rule of Law;Multi Norms;Ruling in Accordance with Rules
【文章编码】 1000—0208(2007)06—036—15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 6
【页码】 36
【摘要】

在揭示现代法治的起源和理念时,先秦法家的观点往往作为对立面而成为历史批判的靶子,我国法学界对“法治”和“法制”、“依法治国”和“以法治国”、“形式的、浅度的法治”和“实质的、深度的法治”等概念所做出的有意区分既加重了对先秦法家的打击,也中断了一种法治思想的文化连续性的思考方案。事实上,先秦法学关于以国为国、以法治国的基本主张开启了实证主义法学的先河,同时也为人的行为的分治理论和共治理论奠定了基础。

【英文摘要】

The views of the legalists in pre—Qin era has long been regarded as the opposite of the ideal of modem rule of law and thus become the targets of attack when Chinese scholars talk of the origin and ideal of rule of law.The distinction made by modem Chinese legal scholars between such concepts as“rule of law”and“rule by law”.“ruling the country in accordance with the law”and“ruling the country through the law”.as well as“formal and superficial rule of law”and“substantive and deep rule of law”neglects the cultural continuity of the thoughts of rule of law although it aggravates the attack on the legalists in pre—Qin Era.As a matter of fact.the basic position of the legalists in pre—Qin Era on“taking the country as a country”and“ruling the country through the law”not only gave the first voice of legal positivism.but also laid foundation for the theory of ruling with single norn'l and that of ruling with multi norms over human behavior.

【全文】法宝引证码CLI.A.184988    
  
  在古今中外的历史上,专以“法家”一词来指称一个学派、一种治国方略惟有先秦法家共同体。[1]先秦法家之所以形成一家之言,乃是因为先秦法家理论是关于治国的法治规则理论,这一理论因其有别于治家的伦理规则理论和治天下的道德规则理论而独具特色。倘若把治家的伦理规则称为家法,把治天下的道德规则称为天下的法,那么,在春秋战国这一具有“哲学的突破”(Philosophic breakthrough)的大变革时期,先秦法家率先系统地摈弃了家法而选择了国法,以国家为视角展开理论命题和社会改革,形成了以国为国、依法治国的战略方略。如果承认人的社会行为受多重规范的制约,而人的社会行为在不同的实践场域才可以体认和观察,那么,我愿意把多重规范简化为三重规范,即习俗规范、国家规范和道德规范,与此相适应,人的行为也被置于私人领域、国家领域和天下领域等三个交叉重叠的实践场域。我们的任务是,把重叠的这三个场域中的行为规范从理论上分解出来,试图达到这样的一种理论认识,即以礼治家、以法治国、以德治天下,本文重点论述国家领域中的国家规则,即以法治国。
  一、法律作为历史事件中的关键词
  一个时代通常有代表该时代主流意识的特定词汇,而词汇中的关键词尤其代表了逐渐定型的社会价值和社会趋同。[2]关键词的出现和退出都与特定社会的大趋势和大方向有关。在方法上,要么改造原有的词汇,使之具有新意;要么创造新的关键词,以体现新人、新事和新气象。[3]春秋战国时期,法作为时代的关键词开始频频出现在社会、政治、经济生活当中。从时间顺序上看,我们今天称之为古代法的,在三代是刑,在春秋战国是法,秦汉以后则主要是律{1}(P.66)。如果这个判断大体可以成立,可以说明先秦法家开始用“法”来替代“刑”,或者赋予“刑”以新的含义及其使命。总之,时代的需求不仅使法的字义发生了变化,而且使法字成为时代词汇中的关键词,这种变化所产生的效果无法低估。[4]
  我们无法详细统计法作为关键词在春期战国时期出现的频率,但是有一个现象颇能引起注意,即把法提高到与礼同样重要的地步,这在提升法的地位方面迈出了重要的一步,法享有了在此只有礼才能享有的礼遇。管仲是孔子倍加称赞的人。孔子说:
  微管仲,吾其被髪左衽矣{2}。
  孔子何以对管仲有如此高的评价呢?仍然可以见诸于孔子的概括:
  管仲相桓公,霸诸侯,一匡天下,民到于今受其赐{2}。
  管仲在中国历史上是提出“以法治国”概念的第一人。[5]事实上,管仲在提出“以法治国”概念的同时,也立即使用了“动无非法”的词语。[6]“动无非法”与儒家的那句同样经常被人引用的话几乎完全对立,即“非礼勿视,非礼勿听,非礼勿言,非礼勿动。”{3}十分明显,在“动无非法”和“非礼勿动”之间存在着巨大的差异,除非人们在法和礼之间发现可以置换的内容,否则人们在行动时不可以同时既循礼向左,又遵法向右。管仲从来没有否认过礼的作用,在某些场合他依然把礼作为头等需要维护的大事,但是他在提升法的作用时无疑已经不自觉得降低了礼的功能。管仲所说的法就是指由国家颁布的成文法,不是习惯法,当然也不是礼法。在下面的论述中我们将会看到管子治理学说所运用的一个独特的方法,这种方法区分了人的行动领域所分别适应的规范体系,本文认为这恰恰是法家之所以为法家的重要原因。[7]
  提高法律在治理规则体系中的地位有时也采取了颇为隐晦的方法,即改造礼的内涵,使礼的内涵尽量朝法的方向上靠拢。这种方法通常被那些锐意革新的儒家学者所采用。荀子是战国后期最后一个儒学大师,他在巩固儒家学术地位的同时,也在悄悄改变和发展了儒家。一个显而易见的事实是,他大范围地逆转了儒家轻视法律的态势,[8]提高了法律在儒家学说中的地位。下面这一段出自荀子的话意味
  深长:
  国无礼则不正,礼之所以正国也,譬之犹衡之于轻重也,犹绳墨之于曲直也,犹规矩之于方圆也,既错之而人莫知能诬也{4}。
  人们很难想象,这一段话是在论述礼的功能吗?如果人们愿意,把这段话中的礼改为法,是不是立即会令人想起管子论法的那惊人相似的内容来。[9]管子说:
  尺寸也,墨绳也,规矩也,衡石也,斗也,角量也,谓之法。
  很难判断荀子是否为了强化礼的规范性质故意混淆了礼与法的关联,但他在努力开创治国之道的原理和方针的时候确实是拔高了法律的地位。如果说其他儒家大师在对待法的问题时仅是保有无法回避、不得不处置的态度,那么,荀子则要给法律找一个可以安生立命的恰当位置。对于一个以儒术作为学术志业的学者而言,如果不能立即像法家那样降低礼义在治理国家中的地位,那么,调和礼与法的关系就成为必然的选择。然而,这种调和在逻辑上显得漏洞百出,充满悖论。一方面,荀子在行文中说“有法者以法行,无法者以类举,听之尽也,”{5}又说,“法者,治之端也;君子者,法之原也。”{6}。但他很快就说:“天地者,生之始也;礼仪者,治之始也;君子者,礼义之始也。”{5}。或者说,“有治人、无治法。……故法不能独立,类不能自行,得其人则存,失其人则亡。”{6}这种充满矛盾的调和论最终让荀子说出了“治之经,礼与刑”、“隆礼尊贤而王,重法爱民而霸”的“隆礼重法”思想。就重法思想而言,它不仅强调法在治国理政中的重要性,而且一反孟子所强调的“仁政”思想,驳斥“治古无肉刑,而有象刑”的主张,提出了“治则刑重,乱则刑轻”的重刑思想。从这个意义上,李斯从师言而为之也不为错,苏轼对荀子的指责并非完全是无理的。[10]
  在法律地位不断攀升的过程中,需要社会事件引领全社会成员的行为并且需要固化这种行为,在这个意义上,制定和颁布成文法就成为重要的历史事件。在历史事件与社会观念的关系问题上,并非所有的历史事件都可以影响、制约和决定人们的观念。研究表明,只有那些被人意识到并且进入到观念史图像中的事件才能为社会观念的产生提供原动力。[11]在制定成文法方面,魏国的李悝因著《法经》六篇而位列显赫的位置。[12]李悝把法作为“经”来念的主导思想确立了成文法作为中国法律体系主体结构的走向,为秦朝乃至1912年共和国体制以前的几乎所有古代王朝奠定了国家的制度性框架,中国成文法的传统因此得以确立——虽然这一成文法的体系以刑名和罪罚为特色。
  不过,制定成文法虽然意义深远,但比之此前颁布成文法的历史事件却要逊色得多。颁布成文法的前提要有制定的成文法,已经制定的法律不是必须要颁行的,因为“刑不可知”确实可以带来“威不可测”的效果。在中国法制史上,颁布成文法是一个重大的历史事件,同时它也引发了激烈的争议。这一争论因为孔子的介入而更加引入注目。仔细阅读和体味辩论双方的观点,人们就会发现一个极为有趣的现象,主张公布法律的一方说,铸刑鼎是为了“救世”,反对一方也宣称,一旦铸刑鼎就预示着国将亡。历史的诡秘在于,首先铸刑鼎的郑国、晋国的确亡国了,但它们被大力推行以法治国的秦国所吞并。[13]
  即使从今天的角度看,以铸刑鼎的方式公布法律成本极高,它的价值肯定也极高——不论是竹简、布帛或者纸张,有什么能比铁或青铜铸成的鼎不可磨灭呢?然而,它同时不也是要保持法律的稳定性和权威性的表现吗?鼎作为权威和权力的象征不也是法律作为权威和权力的象征吗?因此,不论是把法作为鼎来膜拜的象征意义,还是将法作为“经”来念的隐喻,都呈现了一种时代的新局面,即将法作为国家行动中头等重大的事项来对待。法律的地位的确在国家生活中已经上升到首位,它需要被众人来念,它也需要众人来顶礼膜拜。法律虽然不能取代礼的功用,但是法律显然已经取代了礼所占据的位置。法成为第一位的、首要的和最重要的事物,礼虽然还存在,但已经是屈从于法律的事物,这就是我们所看到的春秋战国时期的大格局、大局面,或者说大气候。然而,这种大格局、大局面、大气候不是一朝一夕忽然形成的。
  如果说春秋战国时期是学术上、思想上的黄金时代,它在政治、社会、经济、文化格局上也是变革的时代、变法的时代,总之是改革的时代。在长达五个半世纪的时间里,改革的步伐从来就没有停止过。秦朝以后的所有王朝的存续时间都没有这一时代长。这是一个漫长的令人心急的改革过程。它无疑令人想起了年鉴学派的长时段理论。[14]受长时段理论直接或间接的影响(或者出于知识考古学的癖好,或者出于东方学的法学思维的潜意识),法治理论先是被作为资产阶级革命的产物——在时间表上,它最远位列在18世纪启蒙运动时期,但很快这一结论就靠不住了。在《法律与革命》一书中,伯尔曼一下子就把法治理论的起源拉长了近五百年,拉回到中世纪,拉回到上帝的国度中。这样一来,再宣称中世纪为黑暗的时期不仅对上帝不恭敬,而且简直是学识上的无知。即使从12世纪教皇改革开始起算,它到18世纪启蒙运动也不过六百年时间,而我们现在看到的春秋战国时间差不多就五百年,这的确是一个长时段。
  二、治乱与自然状态:士的使命
  先秦法家的兴起首先是一股社会思潮,一种气候,[15]一旦涌起,就不可阻挡,以致迅速地成为一家之言{7}(P.87)。法家的主张首先是“治乱说”。在天下大乱的历史事实面前,圣人治理天下的理念在现实面前已经毫无说服力。韩非则用“守株待兔”的案例批驳了盼望杰出领导人来治理国家的荒谬性。他说:
  且夫尧、舜、桀、纣,千世而一出……中者,上不及尧、舜,而下亦不为桀、纣。抱法……则治,背法……则乱。……背法而待尧、舜,尧舜至乃治,是千世乱而一治也;抱法……而待桀纣,桀纣至乃乱,是千世治而一乱也{8}。我反正不洗碗,我可以做饭
  在韩非子看来,世间治理者“中人”居多,“中人”既非尧舜,也非桀纣,由“中人”治理国家乃治理的常态,而等待圣人治理国家不过是“千世乱而一治也”。不过,用“圣人”治国和用“圣法”治国乃是两个不同的概念,除非“圣人”治国的依据是“圣法”,对此,《尹文子·大道下》做出了精到的论述:
  田子读《书》,日:“尧时太平。”宋子日:“圣人之治以致此乎?”彭蒙在侧,越次而答日:“圣法之治以致此,非圣人之治也。”宋子日:“圣人与圣法何以异?”彭蒙日:“子之乱名甚矣。圣人者自己出也,圣法者自理出也。理出于己,己非理也。己能出理,理非己出。故圣人之治,独治者也。圣法之治,则无不治矣”。那么,为什么“圣法之治则无不治”呢?尹文子又说:若使遭贤则治,遭愚则乱,是治乱系于贤愚,不系于礼乐,是圣人之术,与圣主而俱殁。治世之法,逮易世而莫用,则乱多而寡治{9}。
  尹文子所论“圣法”,虽也包含礼、乐、道、理的内容,不是法家意义上的法,但排除圣人之治、贤人之治的思路是非常清楚的,这与同样倡导礼、乐、道、理的儒家的“内圣外王”治国之术判若两别,也与号召选举“巨子”(即最仁贤的人)的墨家主张拉开了距离。
  正如儒家不排斥法律的作用,法家也不拒绝礼义的功能。但是,执行了上千年的三代之法非但没有使天下太平如故,反而使天下陷入大乱的局面。法家的真精神正在于上面所说的“救世”观,对此《淮南子.主术训》说得更为直白:“所谓亡国,非无君也,无法也。”在法家,舍弃以礼治国的方略仍然是迫不得已的举动。[16]当然,总体而言诸子百家的学说都是治乱的学说,不惟法家如此。司马谈说:“夫阴阳、儒、墨、名、法、道德,此务为治也,直所从言之异路,有省不省耳。”{10}刘向论名家也说:“论坚白异同,以为可以治天下,”同样可以证实司马谈的说法。面对乱世的局面,围绕着治乱的主题,诸子百家各自从不同的角度阐发了系统的学说和原理。因此,百家之间的争论也就是关于治乱学说、理论和方法的争论。如果把春秋战国时期看作一个持续不断的战争状态,那么,走出战争状态,的确成为诸子百家的使命。百家之兴起既描述、演绎和规范着中国传统文化的各种可能性,也提醒人们注意百家背后的诸子——无论从哪个方面都堪称天才般的人物。[17]黄金时期的诸子百家犹如璀璨的明星,悬挂于历史的天空,即使两千年以后的我们也能够感觉到他们的思想所奠定的中国文化框架和脉络。他们或著书立说,钩玄提要,成一家之言;或聚徒社坛,照本宣科,扬自家之名,更为重要的是,他们行走于天下,屡屡登场于天下的政治舞台上,向不同地方的统治者阐释、宣扬或推销他们心中早已养成或学成的学识和见解。游学的风气既打破了士大夫坐而论道的传统,显示了作为有为的“子”或“士”的品质,即所谓“有裴君子,如切如磋,如琢如磨,”也是他们在面对面的交流中确认、巩固或提升自己的思想体系的有效方法。生成于心间的观念和思想在反复的争辩交锋当中渐渐显示出它的框架和原形,赋予了思想的创造者和解释者无上的动力和活生生的力量。
  游学的实践不仅在于确立君子的品质,验证自家的学术质量,它也指向了超出抽象概念和思想范畴领域的另外一个场域——游说。就游说的核心意思来看,它是指以语言的力量要求言说的对象接收言说者的主张、观点和见解。游说可以不同的形式出现在不同的场景当中。以文本形式向不特定的读者言说是一种形式。这种形式虽然面对大众却缺乏直接的、面对面的裁决后果,即使有裁决的后果,也往往是在另一时空中的迟到的裁决,换句话说,游说的主体和对象之间缺乏的是语境所要求的问题的同一性,而问题的同一性是由言说者和被言说者共同生产的对象。以非文本的方式向特定对象言说也是一种形式,这是对话的主要形式。先秦诸子在游说当中相互的思想交锋无疑共同产生出了场域的同一性对象,但这种形式更多地体现了游学的功能,即学和思的统一,这与百家诸子在各自的文本中那样旗帜鲜明地主张自己的观点、反驳其他人的观点有所不同。但政治游说则更具特色,虽然政治游说的对象主要或全部地局限于一个个君主,但通过君主和借助于君主的权力推行各自的治理之术,则有将自己的学问和学术观点转化为经世致用的普遍性效果。当然,如果没有各国君主礼贤下士、广听言路的政治风气和需求,这种学以致用的推销政治思维的做法就成为一厢情愿的事情。[18]在公元前4世纪中叶到前3世纪中叶这一百年之内,知识界的领导人物受到了战国诸侯的特殊礼遇。余英时说:“他们既不用向王侯臣服,也无需为生活担忧。不但如此,他们的议政自由还受到制度化的保障。事实上,他们的主要职责便是‘议政事’。在这种情况下,古代士的功能实已发挥到最大可能的限度。”{11}(P.41)这样一来,作为口舌之功的游说就有了明确的指向和动因,这就是关于治理的事业。在春秋战国这一特殊的历史时期,这一关于治理的事业,就士而言,当然不在于“治产业,力工商”的所谓的“周人之俗”,[19]而是我们在上面反复提到的治乱的事业。
  然而,这里的问题是,为什么只有法家可以有效治乱,并且可以在百家争鸣中成为佼佼者?这里面的问题当然不是三言两语就可以阐释清楚的。不过,先秦法家与其他各家共同承载了士的品质的同时,在“即知即行”关系上更注重行,而在“即动即静”关系上则偏重于动。先秦法家首先是指那些精通“刑名法术”的诸子,但他们在身份上往往具有多重属性,他们同时是“士”、“参谋”、“新政治专家”。[20]就士而言,他们是法家思想的创造者、解释者和传播者;就参谋而言,他们是各个国家那些励精图治的君主们的谋士、策划者;就新政治专家而言,他们拜相封侯,接受和运用权力推行他们的主张和观点。为此,关于法学家的职业生涯和法律学派的关系,学者不可不察。[21]如今,当我们想到先秦法家时,就会出现一长串的名单:管仲(?—公元前645年)和子产(?—公元前522年)、李悝(约公元前455—395年)和吴起(?—公元前381年)、商鞅(约公元前390年一338年)和慎到(约公元前390—315年)和申不害(约公元前395年—337年)、韩非(约公元前280—233年)和李斯(?—公元前208年)。对法家的这些代表人物(当然,对于其中有些人是不是法家也存在争议),人们发现,除了韩非外,前后几乎都是不同国家的处于相位的政治家,这与先秦儒家代表人物大多为学究式学者形成鲜明的对比。那些在时代面前不得志的儒士们或在书房里或在教室里不断阐发幽幽古意,虽有立德之言,却无立功之遇。相比之下,法家的许多代表人物既是著书立说的“立言者”,也是身体力行的“立功者”,他们提出了主张又在践行着该主张。换句话说,他们既是以法治国理论的提倡者,也是该理论的实践者。法家在事业上取得了前所未有的功绩。春秋两百年间简直是管仲治理下的齐国的天下,而由商鞅奠基的秦国最终完成了一统天下的事业。
  关于乱世的描述可以分为现实和理论两个方面。从现实方面看,乱世主要是以西周的社会制度为参照对象。在此之前,西周的社会制度经上千年的演变而最终形成了以礼治为核心的规范体系,它确认和巩固了西周基本的政治、经济和文化秩序。周公制礼使礼治社会达到了前所未有的鼎盛状态。礼治制度也被称为周文制度,但从东周伊始,西周所确立的宗法制度、分封制度、井田制度等基本的封建制度开始式微,呈现出周文疲弊乃至最终崩溃的局面。[22]所谓“周文疲弊”是指西周三百年间日臻完备而隆盛一时的礼乐之“文,,到了春秋时代徒然流为缘饰,不再有先前那样的生命力。用牟宗三的话说,即是“贵族生命腐败堕落,不能承担这一套礼乐”,“周文”因此“挂空就成了形式,成了所谓的形式主义,成了空文、虚文州{12}(P.49)。上面谈到的由余使秦的典故深刻揭示了周文挂空之后的社会现实,其总体特征就是“上下交争怨而相篡弑”。“上下交争怨而相篡弑”的局面确已表达了已有的社会规范体系总体已经失效的特征。乱世表现在各个方面,不仅个体人乱(不知廉耻)、家乱(子弑父)、国乱(下僭上),而且天下乱(礼崩乐坏)。[23]在社会方面,抢盗杀戮频频发生,史书多有记载,例如,“鲁多盗”{13};晋国“寇盗充斥”{13};郑国“多盗,聚仁于萑苻之泽”{14};“季康子患盗,问于孔子”{3};“民之为淫暴寇乱盗贼,以兵刃、毒药、水火、退无罪人乎道路率径,夺人车马衣裘以自利者,并作由此始,是以天下乱。”{15}贼盗的代表人物是春秋战国之交的盗跖,在《庄子》、《商君书》、《孟子》、《荀子》、《韩非子》、《吕氏春秋》、《史记》等古籍中均有记载。《史记》的记载尤为详要:“盗跖日杀不辜,肝人之肉,暴戾恣雎,聚党数千人,横行天下,竟以寿终。”{16}
  乱世是自然状态。自然状态不仅是一个事实状态,而且也是一种理论形态。以有没有国家和政府为标志,有国家和政府的为社会状态,无国家和政府的为自然状态。无政府状态乃是指在有国家和政府的前提下所呈现出来的自然状态形式。总体而言,自然状态主要是指缺乏公共规则或公共规则处于名存实亡的状态。就缺乏公共规则而言,按照列奥·施特劳斯的分析研究,西方古典自然法学派的自然状态应该是一个健康的公民社会中的生活,而不是公民社会之先的生活,与此相对立的是习俗主义者的观点,后者把自然状态视为合乎自然而生活的状态。在霍布斯的政治哲学产生之前,“自然状态”这个术语还为基督教神学所有并与蒙恩状态(the state of grace)相区别。霍布斯抛弃了这一区别,以公民社会状态取代了蒙恩状态,它的重要性在于,为了弥补自然状态的缺陷或不便,需要的不是神的恩宠,而是正当的人类政府{17}(P.188)。中国传统文化对自然状态并不陌生,只不过不会用自然状态这一术语描述事物。道家的学说基本上是以习俗主义为特征的,以合道或自然生活构成了这一观念的实质。同时,在法家的言论中,对政治社会之前的描述具有唯物论的性质,那种状态如同霍布斯的理解,是缺少安全、危险十足的状态,这既是法家关于法律起源的描述,也是法家的自然状态理论。管子说:“古者未有君臣上下之别,未有夫妇妃匹之合,兽处群居,以力相征。于是智者诈愚,强者凌弱,老幼孤独,不得其所。”{18}商鞅也有类似的言论:“天地社民而民生之,当此之时也,民知其母而不知其父,其道亲亲而爱私。亲亲则别,爱私则险,民众而以别险为务,则民乱。当此之时也,民务胜而力征,务胜则争,力征则讼,讼而无正,则莫得其性也。”{19}从公共规则处于名存实亡的角度理解自然状态,那么,自然状态就不是西方自然法学派虚拟、人造的非现实世界,而是存在于人类社会的各个历史阶段,因而具有历史的普遍性和无法摆脱的现实性。
  三、先秦法家的敌人:古代的和现代的
  后世学者通常把中国古代法家分为前期法家和后期法家。前期法家多指管仲、李悝、子产和商鞅,后期法家多指申不害、韩非、李斯等。这种分类的原因当然首先是为了尊重法家人物在历史舞台上先后出场的顺序。然而,这种分类也成为评价法家功绩的工具性需要。为了“一分为二”地评价法家而做出这样的分类,就人为地将法家作为一个整体分裂开来,割裂了法家作为一个法律共同体的历史事实。[24]在历史上,最先也是较为完整地评述法家功过者,莫过于精通百家的太史公。他说:“法家严而少恩;然其正君臣上下之分,不可改矣。”太史公对这一判语的进一步解释是:“法家不别亲疏、不殊贵贱,一断于法,则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计,而不可长用也,故曰“严而少恩”。若尊主卑臣,明分职不得相逾越,虽百家弗能改也。”太史公对阴阳、儒、墨、名、道德等各家也有同样的一分为二的评判。其中,对儒家的评判及其解释是:“儒者博而寡要,劳而少功,是以其事难尽从;然其序君臣父子之礼,列夫妇长幼之别,不可易也。……夫儒者以六艺为法,六艺传经以千万数,累世不能通其学,当年不能究其礼,故日‘博而寡要,劳而少功’。若夫列君臣父子之礼,序夫妇长优之别,虽百家弗能易也{10}”'。从太史公对儒法两家的优劣对比看,儒法两家都是为了维护差别性原则,只不过儒家以六艺为法,法家以法为法。然而,历史最终选择了以“博而寡要,劳而少功”的儒家之法,而抛弃了“一断以法”的法家之法。太史公从法家的“一断以法”直接推导出法家“严而少恩”,一语成谶,至此之后,几千年来大多评论家不能改其实质。
  在近代中国之前,法家是儒家的靶子,儒家学说除了证明自己理论的合理性外,常常祭出法家的旗帜,树立像法家这样已被“历史证明”需要被谴责的靶子。所谓被“历史证明”,最主要是指秦帝国短命的历史事实。在新的历史材料和认识尚未被利用之前,法家对秦帝国灭亡所负有的责任与它对秦王国的强大所做出的贡献一样令人瞩目。不过,秦帝国为了国家的需要所做的简单化和一致性的国家工作机制却几乎原封不动地保留下来,这就是统一之后的一统格局。一统格局所要追求的是一个完美的、无缺陷的社会组合形式,但也只有在简单化和一致性的原则下才能实现。18世纪,在法国大革命前夜,来自第三等级的成员为了实现平等的理想而提出的具体要求几乎就是要建立一个法国版的秦帝国:“平民阶层是善良和谨慎的,到目前为止他们还没有将他们的怨言呈递到国王脚下。现在我们请求国王建立公正,我们表达我们最强烈的愿望,希望一个国王、一个法律、一个重量以及一个度量制度。”[25]秦帝国以及之后的历代王朝,难道不是一个皇帝、一个法律、一个重量以及度量制度?
  秦国用武力而不是德行统一的国家。在严刑和宽厚之间,秦国选择了严刑;在霸道和王道之间,秦国选择了霸道;在残暴和仁慈之间,秦国选择了残暴;这一切难道不是马基雅维里梦寐以求的国家吗?在秦国建国后的大约1700年后,在意大利的马基雅维里写出了著名的《君主论》。如果把马基雅维里在《君王论》中似乎不成体系的只言片语汇总起来,你就会发现马基雅维里过于明显的企图:向君主呈送无善

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【注释】                                                                                                     
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{29}(美)富勒.实证主义与忠于法律(A).何作,译.强世功.法律的现代性剧场(C).北京:法律出版社,2006.

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