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【期刊名称】 《湖北警官学院学报》
浅析我国外资并购安全审查制度
【作者】 董礼贺曾凡潮【作者单位】 湖南师范大学
【分类】 经济法【中文关键词】 外资并购;国家安全;审查标准
【文章编码】 1673―2391(2013)08―0058―03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 8
【页码】 58
【摘要】

外资并购虽然能够带来经济上的利益,但也给我国的经济、社会等方面带来了一定的问题,甚至可能影响到国家安全。我国外资并购安全审查制度起步较晚,立法不够完善,审查标准不精确,审查机构有待完善。应设立专业审查机构和事后监督机制,在国家安全标准中多关注经济利益,对具有战略价值的领域重点保护。

【全文】法宝引证码CLI.A.1176938    
  一、外资并购安全审查基本理论
  (一)外资并购与外资并购安全审查的基本概念
  1.外资并购的涵义
  依据联合国贸易发展会议的内容来看,外资并购是指在外国资本不断加剧兼并的过程中,两个以上的国家的企业合并为一个新的法人,其中,本国企业的资产和经营权被转移到外国公司。外资并购从本质上说是公司产权的交易行为。其以东道国为目标,结果是产生跨越国界的对公司企业的兼并和控制[1]。根据我国发布的相关文件来看,外资并购是指外国的投资者依据中国的法律规定,在中国境内对中国企业的股权或资产取得实质控制的行为。
  2.外资并购安全审查的涵义
  外资并购安全审查是经济全球化的产物。我国到目前为止还没有相关的制度,但是在有关的政府报告中已经有所体现。外资并购安全审查是指国家行政部门依照本国法律和相关规定,对可能危害国家经济安全的外资并购行为进行审查和评估,进而作出同意与否的行政裁决,包括资格准入审查、反垄断审查等。外资并购安全审查的目的在于保护本国的经济安全。
  (二)外资并购安全审查的必要性
  1.外资并购可能会对国家经济主权产生危害
  投资的目的在于盈利,追逐利益最大化,外资并购也不例外。外资并购中的外资拥有者一般都具有强大的经济实力,而并购对象则实力较弱。在并购的过程中,外资会向并购企业所在的东道国政府施压,甚至左右其经济主权。特别是在一些涉及国计民生的行业时,并购对东道国的经济主权甚至是国家主权都可能产生威胁。
  2.外资并购可能会对民族产业发展造成损害
  外国投资者的外资投入是为了抢占东道国的市场份额,甚至达到独霸市场的目的。外资依靠其雄厚的财力,吸引东道国的民族产业与其合作,结果导致民族品牌被慢慢地消灭,而外国投资者却利用民族品牌的销售渠道及影响力逐步占有市场。这就对东道国的无形资产造成了极大的损害。
  3.外资并购可能会对市场竞争环境造成破坏
  由于外资拥有强大的财力,若东道国没有相关的外资并购安全审查制度,外国投资者就很容易操纵东道国市场,甚至可能产生垄断。这不仅损害了东道国的市场经济体制,还影响了其国民利益。
  因此,为了减少外资并购对本国安全的影响,一国应当建立外资并购安全审查制度,从而保障国家的经济安全。
  二、外国外资并购安全审查制度画风不对,如何相爱
  (一)美国
  1.执行主体
  美国在2008年4月23日公布了《外国人合作、收购和接管条例》(草案)作为实施的标准,并向社会征求意见。其中“721”条款规定,美国的外国投资委员会是其本国并购安全审查的实施主体。它由12个部门组成,后来又加入了能源部、劳工部和国家情报局。同时,总统发挥总体协调的作用,让各个部门各尽其职。
  2.审查标准
  首先也是核心的标准是国防安全。1998年的《埃克森—弗洛里奥修正案》及实施细则把国家安全作为核心内容,但是未详细说明。有学者认为,美国之所以采取这种做法,主要是因为国会希望对国家安全作广义的解释。虽然修正案未作详细说明,但还是用列举的方式列出了并购安全要考虑的因素。而这些列举出的因素大多与国防安全有关。另外,经济安全也是考量标准之一。在克林顿总统时期,国家经济安全被美国政府高度重视,在国家战略和政府政策中都有诸多体现。随着经济全球化与政治格局多元化的发展,布什总统在位时最大限度地扩大了国家安全审查范围,且超越了传统国防安全的考虑范围。
  3.审查程序
  (1)申报或通报阶段
  美国安全审查制度中的申报程序并非是强制性的,双方可以自愿选择申报,立法对申报的时间范围也未作规定。但是,当一国的外资并购审查委员会有理由相信一项并购对于其国家存在安全方面的威胁时,就可以向外国投资委员会通报。另外,申报阶段的申请是可以随时撤销的,但是应当在总统决定之前。
  (2)审查与调查阶段
  初审委员会对材料进行整理审核,并在30日内决定对该并购是否作进一步审查:若不审查,就终结此程序;若审查,则在接下来的45天内审查完毕。在此阶段内,外国投资委员会将提交报告,且该报告将被提交给总统。
  (3)总统决定阶段
  总统在收到报告后的15天内作出决定。若总统认为这项并购会对国家安全造成影响,那么就可以依据“721”条款的范围内容来否定此项并购。
  (二)法国
  法国1986年的《公平交易法》和2004年颁布生效的《外国投资法》中都有关于外资并购安全审查制度方面的规定,《外国投资法》就规定了“11类战略产业”。而且该法还规定,若在这些行业的外资并购中有特定的犯罪(如毒品犯罪、卖淫、洗钱、恐怖活动或是提供资助、贿赂及商业贿赂、共同犯罪)嫌疑的,应当拒绝[2]。
  在法国,负责外资并购安全审查的主体是财政部,其依据法律的规定进行审查。法国的并购申请同美国一样,也不是强制性的。但是当涉及国家利益时,财政部也可以主动提出进入审查程序,且审查时间不受法律约束。对于主动申请的案件,财政部部长授权竞争委员会对收到的材料进行审查,然后由部长对委员会的审查结论作出最后的决定。
  (三)英国
  英国作为老牌工业国家,虽然没有专门的外资并购审查制度,但是法律法规仍作出了相关规定,如1975年《工业发展法》中关于航天企业和军工企业方面的规定;还有1973年《公平贸易法》规定,政府授权公平交易局总局长审查所有的并购交易当事人提交的申请书,初审过后,向负责贸易和工业的大臣提出处理意见,由国务大臣决定其合法性[3]。英国2003年实施的《企业法》也有关于公共利益方面的规定,包含外资并购对国家影响的审查情况。
  英国的两个外资并购安全审查机构是公平交易局和竞争委员会,前者是政府审查并购案件的专门政府机构,拥有跨国并购的审查批准权;后者则是由社会各界的专家学者组成的独立的非政府机构,且接受前者的指令对案件进行审查并作出通过与否的决定。
  英国的审查程序包括接受指令、调查并“测试”、作出决定、采取措施阶段等。在英国,申报提出与否关系到后期审查的期限问题。如果调查委员会对未申报的案件进行调查,则不受调查时间的限制。英国的公平交易局在发现并购案件可能会影响国家安全时,就会指示竞争

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【参考文献】

[1]刘恒.外资并购行为与政府规划[M].北京:法律出版社,2000:2.

[2]安健.中华人民共和国反垄断法释义[M].北京:法律出版社,2007:211-212.

[3]沈四宝.国际投资法[M].北京:对外经贸大学出版社,1990:88.

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