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【期刊名称】 《法律适用》
行政诉讼中举证责任制度若干问题新探
【作者】 李瑞翔 丁真【作者单位】 北京市宣武区人民法院
【分类】 行政诉讼法【期刊年份】 1993年
【期号】 12【页码】 33
【全文】法宝引证码CLI.A.1134736    
  举证责任,是行政审判中的一个重要问题。对于举证责任由谁承担以及如何适用等问题,在法学界和司法界,历来见仁见智,看法各异。本文试就我国行政诉讼中举证责任制度的几个问题谈谈我们的粗浅认识,旨在共同研讨。
  一、行政诉讼中的举证与举证责任
  举证与举证责任从理论上说是两个不同的概念。举证是指当事人在诉讼中对应该确认的案件事实和法律依据加以证明的行为。举证责任则是法律预先规定,在案件真实情况难以确定的情况下,由一方当事人承担败诉风险及不利后果的责任,从两者的性质来看,举证是当事人为了证明自己的主张正确和对方的主张错误而享有的权利和承担的义,务,而举证责任既不同于当事人的权利,也不同于当事人的义务。权利可以放弃,放弃后并不导致败诉的结果,而负有举证责任的一方当事人如果放弃其责任,就可能处于败诉的地位。举证责任同当事人的义务不同之处在于:义务的履行与权利的存在相对应,而举证责任是举证人为自己的利益而举证,无所谓相对的权利人的存在,当事人不履行举证责任时,对自己不利,而对对方当事人是有利的,负举证责任的人不负举证责任,不违反对任何人的义务。因此,举证责任是一种同诉讼结果联系起来的法律后果。
  在行政诉讼中,由谁来作为举证责任承担的主体,主要由以下几方面的因素决定(1)由诉讼性质决定。行政诉讼所要解决的是行政管理机关和被管理人之间的行政争议。(2)从实体法上的法律关系及法律地位方面看,行政行为一经成立就具有法律上的拘束力,无效的只是例外,从依法行政的角度,行政机关不得无根据地处罚任何一个公民。另外,在行政管理活动中,行政机关处于主动地位,其对管理相对人的制裁和处理,无须取得相对人的同意。(3)从法院审查行政案件的对象看,法院审理行政案件是对行政机关作出的具体行政行为是否合法进行审查。(4)从法治原则看,行政机关承担举证责任,可以促使行政机关依法行政,防止其滥用职权。从上述因素分析,行政诉讼中举证责任的承担主体应当是被诉的行政机关。所以,“谁主张、谁举证”原则在行政诉讼中体现为原告主张,原告、被告双方举证,由被告承担举证责任的举证责任倒置原则。因此,在一般情况下,原告提起诉讼后,作为被告的国家行政机关,如果举不出或不提供证明其行政行为合法的证据,则将承担败诉的法律后果。
  在审判实践中,有的同志以行政诉讼法第34条关于“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据”的规定为依据,提出行政诉讼中原告、被告均应分担举证责任的观点。我们认为,该观点不仅没有分清举证与举证责任的概念与界限,而且混淆了上述规定与行政诉讼法第32条规定之间的质的区别。行政诉讼法第32条明确规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。而第34条规定则是指法院有权要求原告、被告双方当事人提供证据或补证,并非是就举证责任而言的,它是相对于举证而言的。但“提供证据或补证”与举证又不同:举证是一个独立的过程,而提供证据或补证是在举证的基础上对已经提供的证据加以完善,即以举证为前提,它不是一个独立的举证过程。因此,如果人民法院要求原告提供或补充证据,而原告提供不出或无法补充,并不意味着原告必然遭受不利或承担败诉的风险。相反,如果人民法院要求被告提供或补充证据,而被告提供不出或无法补充作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件,则意味着被告必然要受到不利或承担败诉的结果。
  二、被告负举证责任的条件限定
  根据行政诉讼法第32条规定,在行政诉讼中,被告负举证责任是受到时间上、范围上的限制的。
  从时间上讲,行政行为作出生效之时,便是行政机关证据收集、程序运用及决定作出的完成之时。因此,行政诉讼中被告的举证应限定在其作出具体行政行为时所依据的事实和法律的范围内。实践中,在这一限定条件上反映较为突出的问题是,某些证据在具体行政行为作出之前即已形成,且足以证明具体行政行为的合法性,但却未被被告作为作出具体行政行为的根据。行政诉讼提起后,被告却将此证据补充提供给人民法院,对此,能否作为认定被告具体行政行为合法的证据呢?如某公安机关对造成他人轻微伤害的王某给予了治安处罚。公安机关认为王某殴打他人的事实存在,而且证据充分,但对王某给被侵害人造成轻微伤的伤情证明没有收集在案,人民法院在审理此案的过程中被侵害人将伤情证明通过行政机关转交给人民法院。对这样的证据,有的同志认为,法院应从维护行政机关的角度出发予以认定,进而维持行政处罚。我们认为这种认识是不正确的。因为行政管理行为是一种严肃的、且有严格的事实证据、法律依据、法定程序的规定的法律行为。司法机关对行政行为的审查,也正是围绕上述内容来进行的。即便经人民法院调查原告违法事实是存在的,被告的处罚所依据的事实也是正确的,行政机关的具体行政行为仍不能认为是合法的。因为人民法院审查的是具体行政行为是否合法,而并非审查原告是否确有违法行为以及引起行政行为作出的事实是否存在。因此,在上述情况下,无论实际存在的证据怎样确实,但行政机关作出具体行政行为并未以此为依据,故人民法院应按照“主要证据不足”撤销被告的具体行政行为,令行政机关重新裁决。
  从范围上讲,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,是指在行政诉讼中,被告应举出自己作出具体行政行为所依据的事实和规范性文件,以证实其具体行政行为的合法性。否则,就有可能承担败诉风险。什么是事实根据?事实根据必须具备两个特征:(1)被告举证责任的范围仅限于具体行政行为是否合法的问题,而在合法性以外的其他问题上仍采取“谁主张、谁举证”的原则;(2)行政机关提供事实根据是其作出具体行政行为时所依据的事实,而非进入诉讼阶段后,为了应付诉讼而重新收集的证据;(3)行政机关提供的证据必须是与被诉行政行为有关的证据。此外,还要通过合法的诉讼形式,且经法庭审查合格的证据。什么是规范性文件?在实践中有两种看法,一种看法认为规范性文件包括三类:一类是作为法院审理依据的法律和法规,一类是作为法院参照的规章,再一类是规章以下的其他规范性文件。持此看法的人认为法律、法规不属于证据范围。另一种看法认为规范性文件是指行政机关根据宪法和组织法作出的具有一定强制力的文件。此观点否定了法律属于规范性文件的范畴。我们认为规范性文件应当包括国家权力机关制定的法律和国家行政机关依据宪法和法律制定的法规、规章及规章级以下的其他带有一定强制力的文件。规范性文件属于行政诉讼证据范围,只是在行政诉讼中什么级别的规范性文件,应当接受人民法院的审查。根据行政诉讼法第53条的规定,法律、法规虽属证据范围,但它无需接受人民法院的审查,而规章及规章以下的规范性文件则需接受人民法院的审查。如果规章及规章级以下的规范性文件符合法律、法规的规定,人民法院予以参照,否则不予参照。人民法院对规范性文件和事实证据的审查标准不同。规范性文件的审查标准是以其是否合法为标准,而事实证据以是否和案件有关联,是否是客观存在为审查标准。
  由上可以看出,被告负举证责任无论在时间上还是在范围上都是受到严格限制的。在实践中的那种“被告在行政诉讼中负举证责任”的说法是欠妥的,是错误的。此说法的含义就是说在行政诉讼中无论与具体行政行为的合法性有无关联的一切证据,都应由被告负举证责任,否则,被告就要承担败诉责任。这种说法在实践中可能导致某些当事人随意主张权利,从而影响另一方的权利,并给诉讼的顺利进行带来诸多不便。
  三、“收集证据”与“提供或者补充证据”的关系
  行政诉讼法第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据”。第34条第1款规定:“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据”。对这两条规定,在实践中有两种不同的认识:一种认识认为,在诉讼过程中被告不得自行向原告和证人收集证据,但应人民法院要求的,则可以调查和收集证据;另一种认识认为,对于被告而言,收集证据与提供和补充证据是两个完全不同的概念,收集证据实质上是指重新调查和收集在作出具体行政行为时本不具备的证据,提供和补充证据则是向人民法院提交在作出具体行政行为时曾经所依据的,但在诉讼中未向法院移送的证据。前一种认识认为在行政诉讼中被告不能重新调查收集证据是相对的,后者则认为在行政诉讼中被告不能重新调查收集证据是绝对的。
  我们认为,对于行政诉讼法第33条和第34条之间的关系应当作第二种理解。其理由是:“先取证、后裁决”是公认的法定程序规则,是对行政机关依法行政的最低要求。如果在诉讼中允许被告调查取证,就意味着允许“先裁决,后取证”。同时还表明具体行政行为的

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