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【期刊名称】 《法律适用》
浅议免责条款及其成立要件
【副标题】 兼谈最高法院法(经)复(1986)第38号批复的错误
【作者】 李景辉【作者单位】 法律业大甘肃分校
【分类】 法院【期刊年份】 1993年
【期号】 12【页码】 32
【全文】法宝引证码CLI.A.1134732    
  
  现实生活中,存在着大量的免责条款,如某些商店和个体工商户在其柜台上醒目地标明“货物出门,概不退换”,银行付款柜台前写着“点清钱款,离柜后概不负责”,保险合同中的“由于被保险人自杀、犯罪行为或由于被保险人、投保人、受益人的故意行为所致残废或死亡者,保险人不负死亡或伤残给付责任”。所有这些条款都是免责条款。免责条款就是指当事人双方在合同中事先约定的,目的在于限制或免除其未来责任的合同条款。免责条款具有如下特点:第一,免责条款具有合同性,即免责条款必须是合同的组成部分,是一种合同条款。也就是说免责条款的生效必须以实际订入合同为前提。第二,免责条款具有约定性,即免责条款必须是双方当事人在平等基础上约定的,且这种约定必须是在责任发生之前约定的,如果在责任发生之后约定,则不是免责条款。第三,免责条款具有明示性,即免贵条款必须是以明示方式作出,不允许以默示方式作出,也不允许推定。第四,免责条款具有免除责任性,即免责条款具有排除或限制当事人未来责任的功能,这也是规定免责条款的落脚点和目的,也是免贵条款最主要的功能。
  免责条款并非一律有效,即有些免责条款虽然订入合同中,但并不具备免责功能,是无效的。那么,免贵条款有效的条件是什么呢?笔者认为,免责条款既然是一种合同条款,除应具备合同条款有效的一般条件外,还必须符合以下条件:第一,免责条款不得违背宪法、法律以及社会公共利益,这是民事活动必须遵循的基本原则。只有遵循宪法和法律,才能产生当事人预期的法律后果。第二,免责条款不得免除当事人故意或重大过失所产生的责任。因为故意或重大过失行为是应受法律谴责和否定的行为,是法律秩序所不允许的,由此所产生的责任当然应由责任人来承担,而不能用免责条款来排除其应负的责任,这也是我国民法过错责任原则所要求的。第三,免责条款不得免除合同当事人应当负有的基本义务。基本义务就是合同当事人订立合同的主要目的,如加工承揽合同中承揽人的基本义务就是按定做人的要求按时、按质、按量地完成约定的工作等。如果免除了合同当事人应当负有的基本义务,那么订立合同就失去了意义。因此,免责条款不得排除合同当事人应当负有的基本义务。第四,免责条款必须公平、合理,如果免贵条款对一方当事人是显失公平和不合理的,那么,该条款应为无效条款。
  根据以上分析,笔者认为,最高人民法院1986年12月30日法(经)复(1956)第58号《关于邮电部门造成电报稽延、错误是否承担赔偿责任问题的批复》与民法通则的有关规定相悖。该批复认为,“邮电部门自1985年起,在电报稿

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