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【期刊名称】 《法律适用》
论回扣、手续费法律性质的界定
【作者】 王晨【作者单位】 湖北省高级人民法院
【分类】 刑法总则【期刊年份】 1993年
【期号】 12【页码】 29
【全文】法宝引证码CLI.A.1134737    
  回扣是指在商品交易中,卖方从成交价格中扣出一部分付给买方或其委托代理人(即经办人)的款项。由于这种款项是从买方支付的价款中扣出的,所以叫回扣。手续费是指工商企业或者个人为了推销产品、购买原材料、联系业务、提供信息、进行咨询等,而给予推销员、采购员、业务员或者中间人(包括单位和个人)的酬金。
  一、回扣、手续费的利与弊
  回扣和手续费已经成为我国现实经济生活中一个出现频繁的话题,关于其利弊、功过、是非,则是众说纷纭,莫衷一是。究竟应该如何看待回扣、手续费的法律性质,理论界也存在争论。一种观点认为,回扣是商品经济发展的必然产物,是搞活经济的“润滑剂”,应使其合法化;另一种观点认为,回扣对于公务人员是一种“腐蚀剂”,绝不能使其合法化。1981年7月15日国务院《关于制止商品流通中不正之风的通知》基本上采纳了第二种观点:“当前,在商品流通领域中,存在着一种不正之风一些企业为了推销产品或购买原料,或承办业务,乱拉关系,牵线搭钩,给以大量现金或实物,作为酬劳,……这实际上是一种行贿、受贿、损公肥私的行为”。为了制止这种“不正之风”,《通知》第3条规定:“一切社会主义企事业单位,经济单位之间的购销活动,一律禁止提取回扣,过去实际上存在的提取‘回扣’的做法,要立即废除。关于我国在国际贸易活动中的‘回扣’问题,另行规定。”此后刑法学界对回扣、手续费问题进行了广泛的讨论,而在实际生活中,回扣、手续费从未得到过完全、有效的制止。
  我们认为,看待回扣、手续费的法律性质,无论是持完全肯定的态度,还是持完全否定的态度,均有失偏颇、过于绝对化。
  1.在现阶段,回扣、手续费的存在具有一定的社会基础。改革开放以前,我国实行的是以公有制为基础的产品经济体制,企业的一切产、供、销活动都严格按国家的计划进行,企业之间没有竞争,作为竞争手段的回扣和手续费自然没有存在的市场。改革开放以后我国的经济体制由产品经济逐渐向有计划的商品经济进而向社会主义市场经济转轨,所有制形式也由单一的公有制转变为以公有制为主体,以个体经济、私营经济和三资企业为补充的多元式所有制形式,企业之间的竞争日益加剧。回扣、手续费等作为竞争手段,也就在商品流通领域悄然出现,并日趋严重。由此可见,回扣、手续费的存在并不是偶然的,它们是以商品经济为其存在的背景或基础,是商品经济条件下的一种特殊的社会现象。
  2.回扣、手续费的性质具有双重性,亦即它们既具有互利互惠和让利性或智力成果和劳务报酬性,又具有公开的或隐含的违法犯罪性。就其社会作用而言,它们既有积极的一面,也有消极的一面。从积极方面看,正当、合法的回扣、手续费,作为商业竞争的一种促销、吸收技术成果的手段,可以刺激产品销售,降低库存,提高企业资金周转速度和使用效益,加速商品流通,促进技术成果的推广应用,繁荣市场,开拓国际经贸等,从消极的方面看,违法、犯罪性质的回扣、手续费,只会妨碍国家廉政建设,滋长腐败行为,败坏社会风气,破坏社会经济秩序,损害国家、集体利益。
  上述特征决定了,回扣、手续费是一个中性概念,其性质并不能简单地从其概念中判定出来。审判实践中应当根据回扣、手续费具体不同的情况和性质区别对待:允许合法性质的回扣、手续费存在,禁止、打击违法、犯罪性质的回扣、手续费。1985年7月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》(以下简称《解答》)、1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)以及国务院和一些部门、地方的规定中,对回扣、手续费的性质问题,均采取的是这种所谓折衷的,然而却是实事求是的态度。
  二、对回扣、手续费性质的法律规定
  《补充规定》第4条中和《解答》第2条中对国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员,在经济往来中,收受各种名义的回扣、手续费的行为应如何认定与处理,做了规定。此外,根据有关规定,允许在国际贸易中单位按照国际惯例接受外方给予的回扣。根据这些规定,结合犯罪构成理论,确定回扣、手续费罪与非罪的界限,应当考虑以下几个方面的情况:
  1.收受回扣、手续费构成受贿罪的,必须是国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员。亦即必须是在公有制或者具有公有财产成分的单位中从事公务的人员。在中外合资或中外合作企业中从事或受委托从事公务的人员在经济往来中收受回扣、手续费归个人所有的,亦可构成受贿罪。除此以外的人员收受回扣、手续费的,如在私营企业、外资企业工作的人员,在经济往来中收受回扣、手续费的,不能以受贿罪论处。同时,收受回扣、手续费构成受贿罪的只能是自然人,单位收受回扣、手续费的也不能以受贿罪论处。
  2.违反国家规定,收受回扣、手续费归个人所有。如果收受回扣、手续费符合国家的有关规定,即具有合法的依据,便不能以犯罪论处。所谓“国家规定”,通常指具有全国性效力的法律、法规、决议、通知、规定、条例等。地方性规定,尤其是行业部门等制定的办法、意见、规定等,虽不属国家规定,但只要不违反国家规定的精神,对发展生产力有利,符合现行国家允许的分配原则;审判机关可以有限制的视为合法有效。《解答》具体列举了几种不构成受贿罪的情形,对司法实践中审理这类案件具有指导意义。此外,在对外贸易中按照国际惯例收受回扣归公,个人取得应有奖励的,也不属于受贿。
  3.收受回扣、手续费必须是行为人在经济往来中利用了职务上的便利。经济往来主要指直接的商品或劳务买卖。关于“利用职务之便”问题,《补充规定》的有关条款并未写明必须具备此一要件,但受贿罪属渎职罪,若与职务无关,便无从谈起渎职,当然也就不能构成受贿罪。因此,行为人如果没有利用职务上的便利,而仅仅是利用了熟人关系、朋友关系、亲戚关系以及其他私人关系,即使收受了回扣、手续费,也不构成受贿罪。这里所说的职务便利,通常指利用对购买商品或包揽劳务具有决定权或具体经办权的便利。
  4.收受回扣、手续费的数额必须达到构成受贿罪的条件,即在一般情况下要达到2000元,或虽未达到2000元,但具有严重情节,如违反职务要求,使国家、集体利益遭受严重损失等。收受回扣、手续费虽然达到了2000元的标准,但其行为对发展生产、促进商品流通等具有积极作用,也可不以犯罪论处。
  三、对回扣、手续费法律性质的理论思考
  从现行法律、司法解释对回扣、手续费法律性质的有关规定来看,这些规定存在明显的不足,表现在以下三个方面:其一,立法滞

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