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【期刊名称】 《法律适用》
试论民事举证责任制度中几个基本理论问题
【作者】 葛锦标【作者单位】 江苏省南通市中级人民法院
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 1993年
【期号】 12【页码】 8
【全文】法宝引证码CLI.A.1134742    
  证据制度是民事诉讼的重要组成部分,而举证责任制度又直接决定着民事诉讼机制的科学构筑和合理运行。人民法院自80年代后叶起即大力推行的民事审判方式的改革也大抵从举证责任制度的重构入手。1991年民事诉讼法对改革的成果以基本法形式作出充分肯定,确立了我国民事诉讼中当事人举证为主,人民法院必要查证为辅的诉讼模式。这一模式体现了现代民事诉讼立法的公正与效益的价值取向,对我国民事诉讼法制现代化建设的意义必将是积极而深远的。但是,我们知道,良好的法制愿望和形式完备的法律制度还必须要取得社会成员的认同并只有通过他们的法律行为才能得以实现。笔者在司法实践中观察到,这一变革后的诉讼模式还存在着虚化现象,其功能还远远没有得到真正的实现。这其中的原因不仅包括我国目前民事诉讼内部机制尚存冲突与不完善,更为重要的是,受经济条件、法律意识、传统文化等因素制约的社会成员包括司法人员的诉讼观念还处于滞后状态,而举证责任理论上的众说纷纭和混乱不清无疑也是导致审判实践中无所适从的一个重要原因。为此,笔者认为,要使举证责任制度的应有功能和效益得以发挥,除有必要对诉讼内部机制作进一步修补和完善外,当务之急还在于公民,尤其是司法人员观念和意识的更新。也正因如此,笔者试图通过对举证责任制度的一些基本理论问题的探讨,着重对举证责任实施过程中的几个认识障碍的成因和消除进行阐述,以求达成共识。
  一、举证责任的概念——分层学说的修正
  研究举证责任制度,首先得明确举证责任作为一个抽象的法律概念的特定内涵。关于举证责任的概念,我国理论界可谓“百花齐放”,主要有:一是直接根据民事诉讼法第64条第1款之规定,将举证责任界定为(当事人对自己提出的主张)提供证据的责任,一是认为所谓举证责任,指当事人对自己的主张所依据的事实负有提供证据的责任;一是认为在民事诉讼中,当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任,即为举证责任。目前,在我国理论界较为普遍接受的观点还有,将举证责任划分为行为意义上的举证责任——当事人对自己的主张所依据的事实负有提供证据的责任和结果意义上的举证责任—在事实最后仍真伪不明时,主张该事实的当事人承担不利的诉讼结果。笔者认为,以上观点均有值得商榷之处。
  首先,前二种观点均把举证责任的内容局限于当事人提供证据的责任,这是不全面的。事实上,我国民事诉讼当事人的举证责任是涵括当事人的证明责任的,即不仅包括提供证据,还包括运用证据阐明和确认案件事实,以及为更好地提供证据依民事诉讼法授权的调查、收集证据等,它是一个动态的过程。如果我们把举证责任的内容只理解为提供证据,那么很容易混淆提供证据这一具体的诉讼行为与完整的举证责任制度间的区别,从而导致忽视当事人调查、收集证据、通过法庭调查参与审查核实证据以及利用法庭辩论充分运用证据阐明和确认案件事实的诉讼权利。同时,在司法实践中,也容易造成对举证责任制度的狭隘认识而片面地认为当事人只要提交证据即行,至于审查核实证据以及运用证据证明案件事实则完全是法院的事。甚至片面强调当事人起诉时提供证据的责任,限制了当事人诉讼权利的行使,形成告状难。
  其次,上述前三种对举证责任所下的定义均局限于对法规条文的表层移植,并没有能够真正揭示举证责任的实质。从民事诉讼法第64条1、2款规定的表面看,似乎民事诉讼法只规定了行为意义上的举证责任。但是,我们知道一个法律规范,如果只有行为模式,而没有法律后果,那么这种行为模式就不可能得到真正的贯彻实施,甚至可以说,也就没有实际意义。同时,我们还知道,法律规范在成文法中须借助法律条文来体现,但一个法律规范与一个法律条文并不能完全等同起来。对一个法律规范的理解,往往不仅需要凭籍不同法律条文的结合,有时甚至需要借助规范体系的整体予以把握。同样的,对民事诉讼中举证责任的理解,我们不能仅停留在第64条第1款的规定,还应当结合相关的法律规范尤其是第2款的规定予以正确把握。显然,尽管我国民事诉讼中结果意义上的举证责任不是全部的而有所限制,即当事人及其诉讼代理人因客观原因(而非主观原因)不能自行收集证据或者人民法院认为审理案件需要的(这种“需要”也绝不能认为是随心所欲的,否则民事诉讼法举证责任制度的变革就会变得毫无意义)证据,人民法院应予调查收集。显然,人民法院的调查取证是补充性的,其范围受两个法定条件的限制,即不是完全的。这在事实上已明确了当事人结果意义上的举证责任,即由于当事人主观原因导致举证不能或者人民法院依法定条件作必要补证,当事人所主张的事实仍真伪不明时,当事人就应当承担不利的诉讼结果。总之,如果只从行为责任角度看待举证责任,而完全忽视结果责任,那么这种行为责任也就只是徒有形式而已。这也正是以前(甚至现在)造成当事人及其代理人不重视举证责任,以及人民法院看轻当事人举证责任的一个重要原因。
  再次,第三种观点虽实际上已建立了当事人举证责任与证明责任的联系,但是,它与第一种观点一样,没有能明确举证证明的对象-一“主张”的含义,因而也是不确切的。主张是一种请求,包括法律主张和事实主张,而需要运用证据加以证明的,则是当事人提供的主张所依据的事实,而且,这种事实并不是指当事人纷争的全部客观过程,而是指具有法律意义的即在实体法或程序法产生法律后果的事实。
  最后,第四种观点即分层学说,继受了人类诉讼文明中的合理成果,肯定了举证责任的两个核心命题,也是传统的法则,即解决了举证责任由谁承担问题(行为责任问题),以及提出主张的当事人不能证明自己的主张时应承担何法律后果问题(结果责任问题)。这一理论克服了我国以往在举证责任问题上只限于主观责任或主、客观责任不加区分的偏差。但是,我们应该看到,我国法律规定的举证责任有别于传统意义上的举证责任,它是完全的行为责任和不完全的结果责任的结合,即当事人的举证不能并不必然导致不利的诉讼后果。因此,机械地照搬传统的分层学说,而不顾及我国法律的现实规定,这样的理论无疑是欠缺的,对司法实践同样会产生不利影响。
  综上所述,笔者认为,我国民事诉讼中的举证责任,是指当事人对自己提出的主张所依据的法律事实负有提供证据予以证明的责任,如其因主观原因而导致的举证不能或者虽人民法院依法定条件作必要补正,其所主张的事实于辩论终结时仍真伪不明,则该当事人承担不利的诉讼后果。实际上,笔者为举证责任所下定义系传统分层学说的修正。
  二、举证责任的法律性质——义务说新论
  我国诉讼理论界对于举证责任法律性质的认定有多种学说,如权利说、责任说、需要说、效果说、必要说、败诉风险负担说(负担说)、权利义务说、权利责任说等。其中影响较广的当属权利责任说和权利义务说。理论上的纷争是达到认识上深化及统一的必不可少的途径,但这种争鸣同时又波及到审判实务中对举证责任制度的本质把握以及具体操作。鉴此,笔者试图通过对后两种较有代表性的学说进行评判的基础上,对举证责任的性质予以界定。
  权利义务说和权利责任说均认为举证责任具有两重性,即一方面具有权利性,对于权利性的认识,则或从当事人进行诉讼活动系为维护自己合法权益而言,或从当事人证明自己主张正确以获得有利的诉讼结果的意义上论证,这显然是强调了当事人承担举证责任的动机或目的的权利性。至于另一方面,这两种学说存在分歧,利义务说认为举证责任从诉讼法律关系看又是当事人的一项诉讼义务;权利责任说则认为当事人举证不能并不必然承担不利的诉讼后果,因此举证责任不具有义务性,从当事人提出证据以证明主张来看则只能是当事人的一种责任而已。这两种学说在诉讼理论界尤其是在审判实务界具有较大影响。但笔者认为,第一,法律上所谓的权利、义务抑或责任均有其各自特定的含义,因此,将权利、义务或权利与责任这两个具有不同的内在规定性的概念结合在一起为同一项法律制度定性,即规定这一制度的本质属性,其本身就是不严谨的。第二,这两种学说均从当事人举证责任的动机或目的角度规定其权利性,整个诉讼机制系为权利而设,即使诉讼法为当事人设定的诉讼义务,其目标指向仍是一定的权利和利益,那么,我们是否就据此可以否认诉讼义务的存在了呢?或者必须将这一诉讼义务的性质都要从权利和义务两重性角度予以考虑呢?如果说当事人尽举证责任的目的或动机具有权利性,那么服务于这一目的而作为手段的举证责任的性质是什么?而这才正是我们所要考察的对象。第三,至于权利责任说将举证责任的本质属性的一个方面归结为责任,那么如何认识这一法律意义上的责任呢?法律上的责任是指由于违法行为而承担的法律后果,即承担责任的前提是违反法律设定的义务,那么,当事人承担举证这一责任的前提又是什么呢?为清除这一矛盾,有人认为从字义上理解,责任有两层含义:一层是说,分内应该做的事;另一层是说,没有做好分内的事应承担的后果。应当承认,法律责任的确包含着这两种相反的含义。但法律术语尤以准确著称。法律责任作为特定的法律术语,应当有自己特有的规定性,而这种解释在同一概念中根据了两种不同的现象:履行义务和违反义务。显然也难以揭示出法律上所谓责任的本质。总之,以权利义务相结合或权利责任相结合来确定举证责任这一制度的法律性质在理论上有值得商榷之处;在司法实践中,将举证责任即当作当事人的权利,又当作当事人的义务或责任,容易使人民法院及当事人对此制度解释上存在随意性,从而削弱了这一制度的应有功能。
  笔者认为,举证责任的本质在于义务性,即当事人的举证责任是

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