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【期刊名称】 《科技与法律》
网络侵权责任及其规制规则
【副标题】 兼谈对《侵权责任法》第36条的理解与适用【作者】 王超
【作者单位】 徐州市中级人民法院【分类】 侵权法
【中文关键词】 侵权责任法;网络侵权;责任规则【文章编码】 1003-9945(2011)03-0066-04
【文献标识码】 A【期刊年份】 2011年
【期号】 3【页码】 66
【摘要】

《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任的基本规则,网络用户和网络服务提供者对自己实施的侵权行为应当承担责任。网络服务提供者有不同类型,其侵权责任规则也应有所不同。通过对网络服务提供者承担责任时的通知与取下规则以及知道规则的进一步讨论,力图在促进网络产业健康发展与保护权利人合法权益之间寻找适当的平衡点。

【全文】法宝引证码CLI.A.1154363    
  网络侵权是发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为,《侵权责任法》第36条为司法实践中处理该类案件提供了法律依据。由于互联网本身是一种新生事物,加之网络传播的实时交互性、超越时空性、社会影响的广泛性等特征,使得网络侵权行为具有不同于传统侵权行为的诸多特点。网络侵权责任又是第一次规定在我国的基本法律当中,对于网络侵权责任的理解和适用仍存在很多模糊之处。本文试图结合该条款的规定,对网络侵权责任进行分析和讨论,以期对网络侵权问题有进一步的认识。
  一、网络服务提供者的类型区分及责任规则
  《侵权责任法》第36条并未对各类网络服务提供商进行分类和区别,而是统称为“网络服务提供者”。目前,国内学界对网络服务提供者的组成、各自的功能等有不同的认识。有的意见认为,网络服务主体主要是指技术服务提供者,包括传输基础服务提供者、网络接入服务提供者、搜索服务提供者、链接服务提供者。有的意见认为网络服务包括主机服务、接入服务、缓存服务、信息存储空间服务以及搜索链接服务等,有的认为还应包括内容服务提供者等。目前,我国法律、行政法规和司法解释中有关网络服务主体也有多种表述,鉴于这种表述和理解上的混乱,有必要对此作一梳理。
  从比较法的角度看,我国网络侵权规范借鉴了美国1998年千禧年数字著作权法案(The Digital MillenniumCopyright Act of 1998, DMCA)而建立起来的。DMCA按照网络活动的功能将网络提供商区分为网络服务提供者(Internet Service Provider, ISP)和网络内容提供者(InternetContent Provider, ICP)。前者提供的服务主要是建立网络中转站、租用网络信道及相关设备以提供各种中介服务,主要提供接人、缓存、信息存储、搜索及链接服务,在网络信息流动的过程中,其不直接向网络用户提供信息,它只是作为一个技术服务者和信息传播者而出现的;而后者根据自身需要对相关信息内容进行编辑,或者对他人的音频视频文件进行数字化处理。ICP区别于ISP的关键之处就在于前者提供的网络服务涉及网络信息的具体内容,而后者仅是传输通道或者是技术平台,与网络信息的内容无关。{1}
  我国相关法规和司法解释中对网络服务提供者也有所涉及,如《信息网络传播权保护条例》提出了网络服务提供者这一概念,并加以细化,主要有:根据服务对象的指令提供网络自动接入服务,或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务的自动接入和传输服务提供者(第20条);为提高网络传输效率,自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品的网络缓存服务提供者(第21条);为服务对象提供信息存储空间,供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的存储空间服务提供者(第22条);为服务对象提供搜索或者链接服务的搜索和链接服务提供者。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》也涉及了“网络服务提供者”和“提供内容服务的网络提供者”两个概念。
  从以上表述来看,网络服务提供者为上位概念,而自动接入和传输服务提供者、网络缓存服务提供者、存储空间服务提供者、搜索和链接服务提供者都属于网络服务提供者的子概念。从学界的相关表述及我国相关规定,可以说ISP有广义和狭义之分,广义的ISP是指所有提供网络服务的经营者,而自动接入和传输服务提供者、网络缓存服务提供者、存储空间服务提供者、搜索和链接服务提供者,因其只提供通道和技术平台服务,并不对信息内容进行编辑加工,应为狭义的ISP,而网络内容服务提供者即为DMCA中的ICP,狭义的ISP与ICP是并列的网络服务提供者,都是广义的ISP的子概念。{1}以下有关ISP的提法是从狭义的意义上来使用的。
  目前很多网络服务提供者,向综合性方向发展,有的既提供技术通道服务,同时也提供网络内容服务。在确认网络服务提供者承担侵权责任的请求权基础时,不同类型网络服务提供者构成侵权责任的要件、承担责任的方式以及免责事由是有区别的,结合网络侵权责任的立法目的,本文认为应当对此作出恰当的区分。
  (一)对ICP适用的责任规则
  即内容服务提供者承担侵权责任的情形。网络内容服务商是为网络用户综合提供各种互联网信息服务和增值服务的网络经营者,其通常是将自己或者网络用户提供的信息通过选择和编辑加工,登载在互联网上或者发送到用户端,供公众浏览、阅读、使用或者下载,其对于信息内容的选择和编辑在一定程度上是可控的,因此,其应当对该信息内容的真实性和合法性负责,其法律地位与出版者相同,也就是说,作为ICP,应当对网络用户提供的、由其选择和编辑的信息负有审查义务,如果网络用户提供了侵权信息,如捏造事实诽谤他人、发布侵犯他人著作权的影视作品等,ICP没有尽到审查义务,ICP此时存在过错,这种情形按照一般侵权行为理论处理即可。
  (二)对ISP适用的责任规则离婚不离婚是人家自己的事
  即狭义的网络服务提供者承担侵权责任的情形。此类网络服务提供者,主要提供接人、缓存、信息存储空间、搜索及链接服务,其一般对网络用户提供技术或者通道服务,网络用户在网络上传、传播信息,而网络服务提供者仅仅是提供网络平台予以支持而已,并不对其服务的信息进行参有自己意思的加工和编辑。况且在网络平台上发布的信息是海量的,网络服务提供者无法进行全面审查。此类服务提供者毕竟不同于传统媒体的发行者,如果让网络服务提供者承担与新闻媒体出版者同样的责任,要求其对海量的信息进行事先审查是不客观的,也是不合理的,要求其对上传到互联网上的信息内容进行事先审查也是与网络的快速与便捷的目的相悖的。毕竟ISP仅提供技术或者通道服务,ISP对网络用户提供的信息没有审查义务,除符合第36条第二款及第三款的规定外,此类服务提供者无须对网络用户提供的侵犯他人民事权益的信息承担责任。从比较法的角度,各国对于单纯提供通道服务的网络联线服务商也规定了相应的免责条件。而且随着网络技术的飞速发展和行业服务的不断细化,网络服务提供者的分类也会越来越多,法律也很难预见和全面规定所有的网络服务提供者的行为。当然,此类服务提供者如果主动实施侵权行为,如破坏他人技术保护措施、利用技术手段攻击他人网络、利用网络技术窃取他人个人信息等,此时应承担的是直接侵权责任。
  提供综合网络服务的网站则由于其提供服务的多样性和综合性,有可能构成《侵权责任法》第36条第1款的侵权责任,也有可能构成《侵权责任法》第36条第2款和第3款的侵权责任。同时ISP与ICP适用的责任规则不是固定不变的,当一个ISP实施了有其意思参与的侵权行为时,一样适用ICP责任规则。是否适用ICP责任规则,应由ISP承担举证责任。举证不能则由ISP按照ICP责任规则承担责任。
  二、ISP对网络用户侵权行为承担责任的情形及责任规则
  《侵权责任法》第36条第2款和第3款规范的是网络用户利用网络实施侵权行为时,ISP在何种情况下要与网络用户承担连带责任。如提供博客、微博、BBS以及其他聊天服务的网络服务提供者、搜索服务提供者等可能构成《侵权责任法》第36条第2款和第3款的侵权责任,即通知和知道情况下的对网络用户侵权致人损害的责任。
  网络用户利用网络侵犯他人民事权益时,作为提供相应服务的ISP应当承担什么样的法律责任,需要对此展开讨论,本文认为,此时ISP这一网络服务主体的特殊性,决定了其应承担的是间接侵权责任,而非直接侵权责任。所谓间接侵权责任,是指网络服务提供者的行为本身不构成侵犯他人的权利,但是对直接侵权人的行为起到了诱导、帮助作用,因此应承担侵权责任。在这种间接侵权责任中,实施直接侵权责任的是

  ······

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【参考文献】

{1}赵晓鹏.视频分享网站的类型区分与侵权责任认定[C]//《审判研究》编辑委员会.审判研究(2010年第一辑).北京:法律出版社,2010: 58.

{2}奚晓明.《中华人民共和国侵权责任》法条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2010: 265.

{3}孟祥娲.版权侵权认定[M].北京:法律出版社,2001: 212.

{4}奚晓明,王利明.侵权责任法裁判要旨与审判实务[M].北京:人民法院出版社,2010: 247.不能给市场做人工呼吸

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