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【期刊名称】 《青少年犯罪问题》
我国刑法应设立嫖宿未成年人罪
【英文标题】 The Crime of Underage Prostitution Should be Created in Chinese Criminal Law
【作者】 赵合俊【作者单位】 中华女子学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 嫖宿幼女;嫖宿幼女除罪;嫖宿儿童;嫖宿未成年人罪;入刑
【期刊年份】 2016年【期号】 4
【页码】 71
【摘要】

《刑法修正案(九)》直接废止了《刑法》第360条第2款,废除了嫖宿幼女罪。我国法律顿时退回到了1986年《治安管理处罚条例》颁布之前的状态。包括嫖宿幼女在内的嫖宿未成年人行为,作为国际社会公认的儿童性剥削之一种,系我国已加入的《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》要求缔约国将之入刑的犯罪行为;《刑法修正案(九)》将嫖宿幼女除罪,与国际法形成了直接对立。对于嫖宿幼女行为,无论其作为强奸罪还是作为嫖宿幼女罪都具有严重缺陷,《刑法修正案(九)》废除嫖宿幼女罪,客观上为设立嫖宿未成年人罪创造了难得的契机。当此之时,立法机关应以一种国际视野重新修订刑法,借嫖宿幼女罪被废之机,站在反儿童性剥削的高度创设包括嫖宿幼女在内的嫖宿未成年人罪,以解决国内法与国际法的冲突。

【全文】法宝引证码CLI.A.1214949    
  
  第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《刑法修正案(九)》在汹汹民意下终于废除了嫖宿幼女罪。自此,对嫖宿幼女行为将依照有关强奸罪的规定定罪处罚。然而,包括嫖宿幼女在内的嫖宿未成年人行为,被视作儿童性剥削之一种,等同于强迫劳动和现代奴隶制,系我国已加入的《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》要求缔约国将之入刑的犯罪行为。在刑法上,嫖宿幼女无论作为强奸罪还是作为嫖宿幼女罪,都具有严重缺陷。《刑法修正案(九)》此次取消嫖宿幼女罪为创设嫖宿未成年人罪提供了难得的契机。当此之时,立法机关应以一种国际视野重新修订刑法,乘嫖宿幼女罪被废除的有利时机,另起炉灶,站在反儿童性剥削的高度创设嫖宿未成年人罪,将嫖宿18周岁以下儿童的行为全部入刑,以解决国内法与国际法的冲突。
  一、《刑法修正案(九)》使嫖宿未成年人不为罪
  按照联合国《儿童权利公约》,儿童系指18周岁以下的任何人,除非该国国内法规定的成年年龄低于18岁。[1]根据《中华人民共和国未成年人保护法》,未成年人指未满18周岁的公民。[2]由此可知,《儿童权利公约》所界定的“儿童”,与我国《未成年人保护法》所界定的“未成年人”在含义上完全一致。本文将视需要和方便交替使用“儿童”和“未成年人”这两个概念。
  所谓嫖宿未成年人,亦即嫖宿18周岁以下的男女儿童,系“使用儿童卖淫”之一种。易言之,就是在卖淫嫖娼的场景下,行为人购买并接受未成年人提供的性服务。所谓嫖宿幼女,系嫖宿未成年人之一种,嫖宿对象限定为不满14周岁的女童。新中国成立初期,除少数城市立即取缔娼妓制度外,各地对娼妓业实际采取的是“既不承认其合法,又不宣布其为非法而加以取缔”的政策,[3]彼时,包括嫖宿未成年人在内的嫖娼,与卖淫一样并非犯罪,亦非违法。此后,尽管我国采取了严格的禁娼政策,包括嫖宿未成年人在内的嫖娼与卖淫却仅仅构成违反治安管理处罚法的行为,不构成犯罪。我国1979年《刑法》没有规定任何嫖宿类犯罪。总之,在1986年之前,嫖宿未成年人或曰嫖宿18周岁以下的男女儿童,包含在一般嫖娼中,处于非罪状态。到了1986年,情况发生了实质性变化,嫖宿未成年人中的嫖宿不满14周岁的幼女(简称“嫖宿幼女”),作为独立的法律概念、法律行为和法律事实横空出世,“嫖宿幼女”也同时从“嫖宿暗娼”中独立出来。
  《刑法修正案(九)》是以直接删除1997年《刑法》360条第2款的方式废除嫖宿幼女罪的,其第43条规定,“删去刑法第360条第2款”。众所周知,1997年《刑法》废除了1979年《刑法》的类推原则,采用了罪刑法定原则,其第3条明文规定,“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。这就是说,1997年《刑法》没有明文规定为犯罪的行为,绝对不是犯罪。已有学者正确指出,在我国的法律语境中,罪刑法定主义中的“法”是指刑法典。[4]1997年《刑法》360条第2款,即“嫖宿不满14周岁的幼女的,处5年以上有期徒刑,并处罚金”,是整部刑法典中唯一涉及嫖宿幼女的条款;除此之外,整部刑法典再无任何关于嫖宿幼女的规定。《刑法修正案(九)》废止了《刑法》360我我我什么都没做条第2款,与此同时却未将嫖宿幼女纳入到其他其刑法分则条款中,其结果必然是,经《刑法修正案(九)》修正后的1997年《刑法》,将“嫖宿幼女”彻底逐出刑法典,不再明文规定“嫖宿幼女”为“犯罪行为”,根据罪刑法定原则,“嫖宿幼女”自然“不得定罪处刑”。这当然是对嫖宿幼女的除罪。自此,我国的相关法律就退回到1986年《治安管理处罚条例》颁布之前,亦即嫖宿未成年人——包括嫖宿14周岁以下的幼女、14~18周岁的少女以及18周岁以下的男童——统统不为罪。
  然而,《刑法修正案(九)》对嫖宿幼女的除罪,也被个别立法官员南辕北辙地解释为“嫖宿幼女回归强奸罪”。《刑法修正案(九)》于2015年8月29日通过后,媒体在相关报道中引述了全国人大法律委员会主任乔晓阳的言论:取消《刑法》360条第2款规定的嫖宿幼女罪,对这类行为可以适用刑法第236条关于奸淫幼女的以强奸论,从重处罚的规定,不再作出专门规定。这一解释由于违背了1997年《刑法》的罪刑法定原则,其实是一个无效的解释。举例来说,对于与“嫖宿幼女”相对应的“嫖宿幼男”,立法官员能解释说“可以适用《刑法》237条关于猥亵儿童的规定”吗?显然不能,因为根据罪刑法定原则,1997年《刑法》既然没有明文规定“嫖宿幼男”为犯罪,则“嫖宿幼男”绝对“不得定罪处刑”。同样的道理,《刑法修正案(九)》删除《刑法》360条第2款后,“嫖宿幼女”就与“嫖宿幼男”一样处于非罪状态,又怎么“可以适用《刑法》236条关于奸淫幼女的以强奸论,从重处罚的规定”呢?
  此外,即便将嫖宿幼女行为以强奸论,还是存在一系列逻辑上的问题。1991年全国人大常委会颁布的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》将1979年《刑法》“强迫妇女卖淫”和“引诱、容留妇女卖淫”中的“妇女”扩展为“他人”,设置了一个组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪体系,但在嫖宿犯罪问题上,则没有任何新作为。其第5条第2款规定,“嫖宿不满14岁的幼女的,依照刑法关于强奸罪的规定处罚”。立法机关没有意识到的是,按照其制订的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》,卖淫以及与之相对应的嫖娼已不限于性交,而强奸却始终限于性交,因此《关于严禁卖淫嫖娼的决定》“嫖宿幼女,以强奸罪论处”之规定,在法理和法律逻辑上已然不通。
  1997年修订后的《刑法》,基本吸收了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》之内容,但在嫖宿犯罪方面有一明显的变化,那就是,将嫖宿幼女从强奸罪中分离出来,设为独立的嫖宿幼女罪。1997年《刑法》除其236条规定了强奸罪之外,其第237条规定了强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪,[5]将性交以外的其他性行为纳入猥亵范畴。按照1997年《刑法》,嫖宿幼女显然分为“性交/奸淫型嫖宿幼女”和“非性交/猥亵型嫖宿幼女”;1997年《刑法》若非设立独立的嫖宿幼女罪而是仍旧规定“嫖宿幼女,以强奸罪论处”,则在法理和法律逻辑上明显荒唐可笑。从法理和法律逻辑上说,1997年《刑法》设立独立的嫖宿幼女罪是完全正确的;不过,立法机关同样没有意识到这一点,以致后来面对“废除嫖宿幼女罪、将嫖宿幼女按强奸罪从重处罚”的汹汹主流民意,不是据理力争,而是匆匆忙忙甚至是慌慌张张地取消了嫖宿幼女罪,[6]结果忙中出错,“取消嫖宿幼女罪”变成了“嫖宿幼女除罪”,终于铸成立法上的重大失误。[7]《刑法修正案(九)》将嫖宿幼女除罪,使嫖宿未成年人在我国不再为罪,与国际法构成了直接对立。
  二、国际公约要求缔约国将嫖宿儿童行为入刑
  “嫖宿幼女是一种对儿童少年进行商业性剥削的犯罪行为”,[8]包括嫖宿幼女在内的嫖宿18周岁以下的男女儿童,亦即嫖宿未成年人,是国际社会公认的儿童性剥削之一种,尽管“嫖宿”这一汉语专有词汇不可能直接出现在国际文书中。在世界范围内,就国际法而言,以“禁止剥削他人卖淫”为内容的“禁止性剥削”在1949年《禁止贩卖人口及取缔意图赢利使人卖淫公约》中得到比较完整的体现。这一公约的英文名称为Convention for the Suppression of the Traffic in Persons and of the Exploitation of the Prostitution of Others,从其直接的字面意思来看,该公约比较恰当的中文名称应为《禁止贩卖人口及剥削他人卖淫公约》;如果这样,则“禁止性剥削”的意思本是相当清楚的。[9]关于这一点,有学者曾做了这样的总结:“第二次世界大战结束后,有一种思想占主导地位,人们认为作淫媒,尤其是作跨国淫媒的行为是严重的犯罪,而作为受害人的妓女不仅应避免任何刑罚,而且不应受任何规章制度的惩罚。在1949年12月2日关于打击贩卖人口和强迫他人卖淫行为的公约中,就体现了这一思想。”[10]可见,《禁止贩卖人口及取缔意图赢利使人卖淫公约》所要打击的对象是“剥削他人卖淫”;汉语“取缔意图赢利使人卖淫”云云,在我国的语境下很容易被误解成“取缔卖淫”,从而误以为公约的矛头所向是“卖淫”。
  由《禁止贩卖人口及取缔意图赢利使人卖淫公约》所体载的禁止性剥削的思想和理念,在1989年《儿童权利公约》中得到进一步发展。“性剥削”这一概念,就是首次正式出现在《儿童权利公约》中。《法小宝

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}单光鼐:《中国娼妓——过去和现在》,法律出版社1995年版。

{2}陈兴良:《罪刑法定主义的逻辑展开》,载《法制与社会发展》2013年第3期。

{3}牛旭:《保护儿童及少年免受性剥削岂可止于废除嫖宿幼女罪——以我国台湾地区“儿童及少年性剥削防止条例”为视角》,载《青少年犯罪问题》2015年第6期。

{4}赵合俊:《儿童免于性侵害的权利——对我国儿童性法律的审视》,载《法学研究》2004年第6期。

{5}[法]安德烈·伯萨尔德:《国际犯罪》,黄晓玲译,商务印书馆1997年版。

{6}赵合俊:《禁止儿童性剥削——国际法与国内法之比较研究》,载《妇女研究论丛》2013年第1期。

{7}赵合俊:《性人权理论——作为人权的性权利研究》,万有出版社2007年版。

{8}王焕婷:《性自主权法益观下嫖宿幼女罪之反思》,载《青少年犯罪问题》2015年第3期。

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