查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学论坛》
民国时期移植外国商事立法论略
【英文标题】 Brief Talk about transplanting the legislation of foreign business
【作者】 李秀清【作者单位】 华东政法学院
【分类】 中国法制史【中文关键词】 公司法;票据法;破产法;法律移植
【文章编码】 1009—8003(2002)02—0013—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 2
【页码】 13
【摘要】

民国时期虽然没有制定统一的商法典,但商事立法活动却十分频繁。本文回顾了这一时期的公司法、票据法、破产法三个领域的商事立法过程,并着重分析了这些立法在移植外国相关法律制度方面的具体体现及特点。

【全文】法宝引证码CLI.A.111747    
  南京国民政府制定的《中华民国民法》采取了民商合一的体例,这样,在民法典之外独立制定商法典也就失去了前提,但这并不意味着民国时期商法就中止了发展。事实上,制定单行商事法规仍然是民国时期私法领域备受关注的立法活动,而这些商事法在形式和内容上又都不同程度地继续着移植外国法的历程。本文受篇幅所限,仅就公司法、票据法及破产法三个领域的商事立法对外国法的移植作些探讨。
  一、公司法
  在清末法律改革过程中,仿照西法制定的第一部新法是《钦定大清商律》(1903年)。在由两部分组成的该商律中,共有131条的“公司律”是其重要的组成部分(另一部分为只有9条的“商人通例”)。为了筹办公司,又为当时振兴商务之急需,匆忙之中起草的“公司律”,规定了公司的组织形式、创办呈报方法、经营管理方式和股东权利等,其内容主要是吸收了外国的公司立法。有学者认为,在公司律131条内容中,“约五分之三内容仿自师法德国制度的日本,五分之二内容则仿自英国,使晚清公司同时混合了英美法和大陆法的立法精神。”{1}虽然由于该公司律移植外国法太多,缺少对中国传统商业行为进行规范和保护而受到指责,但不能否认,它的颁布实为中国近代公司法之肇端。
  在《钦定大清商律》之后至1907年间,清政府还颁布了如《公司注册试办章程》(共18条)、《大小轮船公司注册给照暂行章程》(共20条)等一些规范公司制度的法规。这些法规与《钦定大清商律》一样,在内容上都一定程度地具有拿来主义的特点。1909年修订法律馆邀请日本专家志田钾太郎起草完成的《大清商律草案》(又称“志田案”),其中的第三编为公司律,内有16章、312条,其内容也主要是效法1899年日本商法典的“第2编会社”(即公司)的规定。该草案包括公司律在内,其内容因移植外国法太多而遭到当时许多商会的抨击,因而也没有得到实施。
  1910年,农工商部提出了由总则、公司两编组成的《改订商律草案》,该草案虽然主要是以地方商会对各地商业习惯调查之后所作的《商法调查案》为依据而起草的,但它仍然不脱效仿外国商法的痕迹。这从《公司律调查案理由书》的“叙例”就可看出。它列举了起草公司法必须注意的若干事项,其中既提到“参酌习惯”,也提到要“比较各国”。在后一方面,具体提出:“创法垂制,贵乎斟酌尽善,比较研究短长。乃非特不可仅拘本国之旧制,且亦不能偏言外国一二国之立法。然采用何种法系宜有一定。世界各国关于公司之法律,英美与欧洲各国分为两大派,而以英国与德国两法为尤著。日本与我地近,且生计程度差等,其商法修正后不过十年,既合现势,且较完备。又新旧法之删存沿革,更可循迹,以资考镜。即就此三者而较论短长,英德两国于官厅干涉公司之程度过高,不若日本线采准则主义,于法更为便。……故各国逐一比较之后,始觉日本法可采处实多。而诸家学说之中,如日本法学博士志田钾太郎君之著述,尤为中正纯善,且当年从事编纂商法经验甚富,尤堪取则。但德国法为日本法之母,其美备可采者亦甚多。”[1]
  从此段阐述可以看出,即使是起草法案时比较重视中国传统商业习惯的商会,也非但不排斥外国商法,而且对当时外国公司立法动态相当了解,并对日本公司法尤其衷情。因此以地方商会所作的《商法调查案》为基础起草的《改订商律草案》不乏吸收外国法(尤其是日本法)的内容。不过,这一草案还来不及议决就因清政府被推翻而成了废案。
  1914年,经当时国务总理熊希龄、农商总长张謇呈请,袁世凯以教令形式公布了《商人通则》和《公司条例》,并于同年9月起实施。此两者都是以前述《改订商律草案》为基础删改修订而成的。其中的《公司条例》分为总纲、无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司及罚则6章,共251条。它在体例和内容上仍然效法了日本的公司法。1916年由日本法学博士岩谷孙藏与余昌共同起草的《公司法草案》(共6章、259条),其内容大致与《公司条例》相同,它未经立法机关议决颁行。1928年南京国民政府工商部为着手制定商法,特组织工商法规讨论委员会。该会成立后,考虑当时公司发展迅速,急需制定公司法之客观情况,拟具《公司法草案》(共8章、256条)。该草案在内容上的最大特点是增加规定了无限公司。[2]该草案经议决后与另行起草完成的《商法总则草案》一起咨送立法院审议。由于后来立法院议定实行民商合一体制,对于商法不采用法典形式,因而对于上述两草案未予采用,而仅留作参考。{2}
  虽然如此,公司法作为商事法中重要的单行法,立法院对它的起草工作还是不敢怠慢。1929年先是议定《公司法原则》,继而依据原则起草草案,并经讨论修改,获得通过,于同年12月公布,1931年7月开始施行。该《公司法》分为6章,依次为通则、无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司及罚则,共233条。它相对于起草当时所实施的《公司条例》来说,虽然规定的公司种类没有增加,但在具体内容上有一些新的变化。如扩张了公司的范围,规定公司的设立采取成立要件主义与对抗条例主义,罚则规定较重,其他如关于董事、清算、退股等制度,较以前也均有变化。
  1931年《公司法》是中国第一部现代意义的公司法,它的颁布对于规范这一时期的公司运作,促进当时中国的经济发展无疑具有不容忽视的作用。但它也存在一些与当时的中国实际不太协调的规定,这主要是由于移植外国相关法律制度时没有考虑中国当时的国情所致。1929年制定《公司法》时,中国的实际情况是:一方面,为维持生存,积累民族资本,需要通过公司的组织形式筹集资本,发展生产;另一方面,中国的人治专制传统决定了在对公司的管理活动上具有较多的随意性。虽然这些客观条件与德、日等国不同,但公司法起草时并没有体现这一客观条件所存在的差异,而仍然一味地效仿这些国家的公司法。表现之一是,公司法对股东,尤其是中小股东利益的保护规定很少,而较多规定的是对公司及其行为方式的界定,这样就难以实现通过百姓集资发展生产的目的。表现之二是,仿德、日立法,在公司设立上采用法定资本制,规定公司成立时所有的资本额都必须得到认购和发行,如果公司章程规定的注册资本在公司设立时没有被一次认足,则公司不能成立。大陆法系国家普遍采用的这一原则,固然能在一定程度上防止欺诈行为,保护债权人利益,但它增加了公司设立的难度。这与当时中国急需通过公司的组织形式筹集资本发展生产的现实是不相适应的。
  从《公司法》的具体内容来看,它与清末公司法肇端时一样,所走的仍然是主要借鉴大陆法系国家公司法的道路。其实,在起草草案时,纳入参考范围的还有英美法系公司法的内容。这主要体现在《公司法》正式起草之前,由国民党中央政治会议通过的“公司法立法原则”(共36项)之中。该“立法原则”第29~33项是关于保证有限公司的内容,具体列举了此种公司的特征:其股东之保证责任,不得少于认缴股本之3倍,股东人数不得多于50人;公司股份不得向市场招募或转让;公司不得发行债券;公司宣告破产时,各股东所负之责任,除所缴之股本外,以其保证额为限;股东认缴之股份,应一次缴足,每股可以不低于1000元。从当时各国公司法的立法例看,规定公司分为无限公司、两合公司、股份公司、股份两合公司的主要是大陆法系国家,如日、意、德、法等国。而采用英国公司制度模式的则无股份两合公司之规定,但有保证责任公司之内容。因此,“立法原则”规定的保证有限公司的内容实际上是效法英国公司制度的结果。但因当时立法院院长胡汉民的提议,决定关于保证有限公司的内容“暂行保留,由立法院另订单行法”。结果,颁布的《公司法》完全仿照日本的立法例,规定了无限、两合、股份、股份两合四种公司类型。[3]
  在公布《公司法》后,民国政府为配合《公司法》又制定了《公司登记规则》(1931年)。1940年还制定了《特种股份有限公司条例》。此外,还对《公司法》进行了多次修改。其中,1946年的修改,将条文扩充为10章、361条,主要是吸收了英美公司法的内容。
  二、票据法开弓没有回头箭
  中国之票据,发端较早。如唐代之飞券、宋代之便钱,实具汇票之形式。明朝以后,山西票商崛起,汇票之制更是蔚然成风。但是,在清末法律改革之前,票据虽然通行于我国民间,但律例中并无关于票据之规定。1909年完成的前述“志田案”,其第3编为“票据法”(称为“票据法第一次草案”),分为总则、汇票、期票等3个部分,共94条。从内容上看,它主要参照了《海牙统一票据条例草案》(1909年),还同时吸收了德、日两国票据法的内容。“志田案”并没有成为正式的法律,因此包括票据法在内的该草案所有内容都没有得到实施,但它却是中国编纂票据法的开端。
  民国成立初期,并无制定票据法之计划。但由于票据流通之增加,有关的纠纷也增多,大理院在审理有关案件时,在无法律明文规定可资依据的情况下,都是参考条理,斟酌习惯而作出判断。[4]这在大理院(1918年上字1140号)判例中有规定:“民国关于票据法规现在尚未规定,按照法无明文依习惯,无习惯依条理之通则,凡判断票据法上的讼争,苟非有特殊习惯,自不能不以条理为依据。”其中所指条理,实际上就是外国票据法原理,如《大理院判例、解释例》曾有一个关于票据保证的判例,它规定:“汇票之保证如未注明为何人保证者为承兑人保证,如未经承兑之前,则视为出票人保证,盖有汇票未承兑之前,出票人为主债务人,为确保票据取得人之安全起见,应使保证人对之负责。”这一判例说明了关于保证方式的规定是依据外国票据法原理,因为中国固有的票据习惯或商事习惯虽有保证人,但没有当时其他国家近代票据法所规定的承兑概念和承兑制度。{3}这为其后票据立法移植外国法奠定了一定的基础。
  由于国际贸易活动的日渐频繁及各地票据习惯所存在的差异等原因,起草票据法的工作被提到了议事日程。但由于各种因素的影响,票据立法走过了一条反复曲折的历程。1922年,修订法律馆着手起草票据法,选派人员到各省调查票据习惯,经过数月时间的努力,起草完成了由4章、109条组成的草案,被称为“票据法第二次草案”,又称“共同案”。同时,任修订法律馆顾问的法国专家爱师嘉拉(Jean Escarra,1884—1955)起草了《商法法典》,其第2编(有价证券)第2卷(特别适用条例)第1部分为票据,分为3章、115条。从起草的时间顺序看,这是票据法第三次草案。在起草这一草案的说明理由中,爱师嘉拉一反他在起草商法典时所坚持的“保存中国旧有之商事习惯”的主张,明确提出:“本编(即票据法编)所草拟,不置重中国各地之习惯,专注意国际统一之规定。夫票据立法制,各国本不甚相同,欲谋票据之统一,因有1910年及1912年海牙万国票据法之会议,《万国统一票据章程》,倘实行于中国或各国,习惯上难保无抵触之虞。然中国既参与该会,且中国从未有正式宣布之票据法,自应以采取该会所规定为宜也。……关于汇票及本票,鄙人多采用《统一票据章程》所规定,草案内条文有悉依其原文者,因《统一票据章程》编定甚为详慎也。但间有舍弃《统一票据章程》所规定者,则或因中国之特殊情形,或鄙人觉采取他种学说较胜于《统一票据章程》也。”{2}(P815)
  基于这样的立法理由,票据法第三次草案与共同案相比,其最明显的特征是前者立足于送金主义(即票据替代现金的运送作用),后者则侧重信用主义(即票据作为流通工具和信用工具的功能)。同时,与后者不同,前者从体例到内容对外国法,尤其是《万国统一票据章据》(即1912年《国际票据统一法案》)大范围地加以移植。
  由于上述两草案在立法精神和体例、内容上所存在的差异,修订法律馆于1924年又编定了由5编、156条组成的“票据法第四次草案”。该草案的制定既考虑了前述两草案的具体规定,同时又注意到了1923年在海牙万国票据法会议上所议的关于统一兑换的事项。草案所体现

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}邱澎生.禁止把持与保护专利———试析清末商事立法中的苏州金箔业讼案(J).中外法学,2000,(3).

{2}谢振民.中华民国立法史(下)(M).北京:中国政法大学出版社,2000.806.

{3}李胜渝.北洋政府票据立法论略(J).法商研究,2000,(6).

{4}王孝通.商事法要论(M).北京:商务印书馆,1937.123.

{5}王凤瀛.起草票据法之管见(J).法学季刊,1925,2(1).

{6}商部修律大臣会奏议订商律续拟破产律摺(J).东方杂志,1906,(6).

{7}加藤正次.读大清新破产法(J).法政学交通社杂志,1907,(5).

{8}宝道.对于破产法草案之意见(J).骆允协译,中华法学杂志,1934,5(11—12).

{9}梅汝.新破产法草案之特征与理论(J).中华法学杂志,1935,6(1).

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.111747      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多