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【期刊名称】 《法学论坛》
论TRIMs协议及其对我国外资法的影响和相应对策
【英文标题】 On countermeasure TRIMs agreement and the influence to our country's foreign capitallaw
【作者】 赵喜臣许庆坤【作者单位】 山东省政法管理干部学院山东大学法学院
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 国际投资法典;投资措施;外资法;TRIMs协议
【文章编码】 1009—8003(2002)03—0037—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 3
【页码】 37
【摘要】

作为发达国家与发展中国家相妥协的产物,《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs协议)还远未成为国际投资法典;与关贸总协定的既有规则相比,也未有重大突破。但作为第一份规范与贸易有关的投资措施的全球性协议,它将对我国外资法产生多方面的影响。为此,笔者提出了相应的对策。

【全文】法宝引证码CLI.A.111732    
  一、TRIMs协议的产生背景
  二战后,美国认识到世界经济关系中至少有三个主要问题亟待解决:一是建立新的汇率和保持汇率平衡的制度,二是建立处理国际投资问题的国际组织,三是重建国际贸易秩序。{1}布雷顿森林制度的确立和关贸总协定的出台构建了国际金融和国际贸易的基本规则,唯独国际投资活动迟迟未得到国际公约的全面规范。
  但是,跨国间投资作为国际经济合作的重要方式,缺乏一定规则的导引无疑对发达国家和发展中国家都无益处。为此,联合国大会在20世纪60、70年代,通过了《关于自然资源永久主权的决议》、《各国经济权利与义务宪章》等一系列原则性规定。经济合作与发展组织(OECD)于1961年制定了两个约束性法律文件,即《资本流动自由化法典》和《经常项目无形交易自由化法典》,于1976年制定了两个非约束性的法律文件,即《国民待遇规章》和《国际投资和多国企业宣言》。国际商会分别于1972年和1977年公布了《国际投资准则》和《对付勒索和贿赂行为守则》。世界银行分别与1965年和1985年促成了《解决国家与他国国民间投资争端公约》和《多边投资担保机构公约》。但是以上投资规则或者局限于特定法律领域和国家范围,或者只具有宣言和道义力量,均无力承担起国际投资法典的功能。
  与此相映成趣的是国际投资的迅猛发展。1975年全球外国直接投资额仅为2.82亿美元,到1990年,全球外国直接投资猛增到16.49亿美元,是1975年的近6倍,[3]远高于同时期全球国民生产总值和国内投资额的增长率。与之相伴的是发展中国家吸引外国直接投资的稳步增长:1981~1986年,发展中国家年均外国直接投资流入量占全球总额的20%以上,个别时期达到40%以上。[4]发达国家作为主要的国际投资东道国的绝对地位虽然一直未发生根本变化,但随着发展中国家外国直接投资流入量的增加,发达国家在国际投资格局中的相对地位却在下降。他们将此归因于发展中国家采取了投资激励措施。发达国家认为通过国际公约规范各国尤其是发展中国家的外国投资法十分必要。同时,发达国家作为主要资本输出国,一直追求制定统一的国际投资法为资本输出扫清障碍和增强海外投资保护的力度。国际投资法典的难产和关贸总协定近半个世纪的成功运作使发达国家意识到,如果能在关贸总协定中纳入国际投资法制进而利用关贸总协定的有效执行机制符合他们的利益。早在东京回合谈判期间,美国就曾提出将东道国对外国投资的限制措施纳入谈判范围,但因发展中国家的反对未获成功。80年代初的债务危机使发展中国家对发达国家的谈判实力已相对下降。1986年6月美国提出的把投资问题纳入乌拉圭回合谈判的建议获得通过。经过发达国家和发展中国家的反复较量和斗争,终于在1994年达成《与贸易有关的投资措施协议》(简称TRIMs协议)。在有关三个新议定的协议中,TRIMs协议是条文最短的一个。
  二、TRIMs协议评析
  (一)TRIMs协议仅为与投资措施有关的多边贸易协议,并非国际投资法典在决定发动乌拉圭回合谈判的《埃斯特角部长宣言》中,缔约方同意“在对关贸总协定有关对贸易产生限制和扭曲影响的条文的执行情况进行审查之后,谈判应视情况拟订可能需要的进一步原则,以避免给贸易带来不利影响”,即仅从对贸易的不利影响角度谈判投资措施。在《乌拉圭回合中期回顾与总结》中,虽一度提出:“为了避免投资措施对贸易产生不利影响,应订立相应的办法,包括针对现有总协定条款未能涉及到的问题制定新条款。”但实际上最后达成的TRIMs协议只是提及《埃斯特角部长宣言》,确定其主要宗旨是“期望促进世界贸易的扩展和逐步自由化”,其核心内容为约束与贸易有关的不符合1994年关贸总协定国民待遇义务和普遍取消数量限制义务的投资措施。在《马拉喀什建立世界贸易组织协议》法律结构中,TRIMs协议被列入附件1A“货物贸易多边协议”,实际上将投资措施视为妨碍国际货物贸易的非关税壁垒。{2}
  值得注意的是,TRIMs协议反对成员方采取与1994年关贸总协定国民待遇义务不符的投资措施,只不过强调货物贸易中的国民待遇,并没有要求对外国投资和投资者实行国民待遇。具体而言,因为一成员方采取了当地含量和贸易平衡要求的投资措施而使其他成员方的产品受到了歧视性待遇,从而使其他成员方依照关贸总协定享有的直接或间接利益受到抵销或损伤,以致为贸易法上的国民待遇原则所不容。外资法上的国民待遇原则具有丰富的内涵,可在外资准入和外资企业经营过程中,均使外国投资和投资者享有不低于内国投资和投资者的待遇。经济合作与发展组织(OECD)的《多边投资协议(MAI)》国民待遇条款堪称典范:“任何缔约方应给予来自另一缔约方的投资者及其投资不低于其在类似情况下给予自己的投资者及其投资在设立、收购、扩充、运营、管理、维持、使用、享用、出售或以其他方式处置资产方面的待遇。”[5]可见,投资法上的国民待遇与贸易法中的国民待遇在含义和功能上迥然相异,自然不可相提并论。我国一些学者误将TRIMs协议中的国民待遇混淆于投资法中的国民待遇,{3~5}进而提出变革我国外资法的措施,似有不妥。
  规范国际投资的国际投资法典内容广泛,以OECD草拟的MAI为例,其结构框架包括:(1)总则(前言);(2)(投资及投资者)定义及适用范围;(3)投资及投资者的待遇(国民待遇和最惠国待遇、透明度、关键人员的流动、就业要求、业绩要求等);(4)投资保护(征收及其补偿、战乱及其补偿、外汇汇出、信息和数据转移、代位求偿、保护现有投资等);(5)投资争端解决;(6)例外及保障措施;(7)金融服务;(8)税收;(9)国别保留;(10)与其他国际协议的关系;(11)协议的实施;(12)最后条款。[6]国际投资法典的核心内容有三方面:(1)外资准入。解决入门问题,即在多大程度上打开外国资本进入本国的大门;(2)投资及投资者的待遇。解决外资企业经营过程中的地位问题,即是否给予国民待遇、最惠国待遇并保证法律法规的透明度,取消业绩要求和投资激励措施,以及在人员流动、技术转让、知识产权、科研开发、公共债务、公司行为等方面消除政府限制实现自由化;(3)投资争端解决。解决前述实体权利实现的程序问题,即投资者能否享有足够自由的权利起诉东道国政府以保证其履行在国际投资协议中的承诺。比较而言,TRIMs协议内容简短,只是从消除国际贸易非关税壁垒的角度运用关贸总协定的国民待遇和普遍取消数量限制原则禁止东道国政府实施属于经营要求(performance requirements)的几项投资措施,绝非一国际投资法典。我国有的著述中,未及深究就将TRIMs协议称为“当今世界最有影响的国际投资法典”,{6~7}未免略显唐突。
  (二)TRIMs协议是对既有GATT规则的重申,未有重大突破
  “与贸易有关的投资措施”通常被人们称为乌拉圭回合谈判中的三大新议题之一,国内有学者据此断言:“TRIMs协议成为前所未有的国际影响的真正意义上的国际投资协议。……使传统的国际投资法发生了深刻的变革。……实现了投资领域国际立法的重大突破。”{6}其实,在TRIMs协议之前,关贸总协定已被用以调整和规范“与贸易有关的投资措施”,这就是专家小组对“加拿大外国投资审查法案(FIRA)”的裁决。
  加拿大于1973年制定《外国投资审查法》,该法要求外国投资必须对加拿大经济发展有重大贡献,而重大贡献的审查标准之一是“经营要求(Performance Requirements)”,如当地购买、制造要求和出口业绩等。这些经营业绩由投资者自愿承诺,但承诺一旦作出就产生约束力,政府可申请法院强制执行。美国为此申诉,认为“业绩要求”使外国产品受到歧视待遇,抵销和损伤了其他缔约方所享利益,因而违背了GATT第3条(国民待遇)和第11条(普遍取消数量限制),应予取消。专家小组裁决认为:(1)投资者的自愿承诺虽为个案形式,但因其具有强制力,构成GATT第3条所言“要求”;(2)当地购买要求使进口产品受到歧视待遇,违背“国民待遇”原则。[7]光宗耀祖支撑着我去教室
  此可见,虽然专家小组在该案中一再声明其不考虑投资法本身的合法性,但它毕竟开创了从贸易角度规范投资措施的先河。外国直接投资作为向国外市场提供商品的重要方法,正日益影响着国际贸易的规模、方向和构成。由于投资和贸易错综复杂的交错关系,依照专家小组在FIRA案中的推理模式完全可将许多投资措施纳入关贸总协定的约束范围。TRIMs协议运用GATT1994中的国民待遇和普遍禁止数量限制原则禁止和限制与贸易有关的投资措施,其思路并未跳出FIRA案专家小组的窠臼。我们不难想象,假如没有TRIMs协议,世贸组织的争端解决机构同样可从贸易角度审查和禁止投资措施。国外学者认为,TRIMs协议并未对东道国政府管理境内外国直接投资的能力构成太大限制,只不过是将已有的专家小组的判决给以了整理和法律化。[8]
  (三)TRIMs协议虽条文简短,但弹性较大
  TRIMs协议第2条规定:“1.在不妨碍由1994关贸总协定所规定的其他权利和义务的前提下,任一成员方不得实施与1994关贸总协定第3条或第11条各项规定不相符的投资措施……”这一规定表明,如果妨碍了“由1994关贸总协定所规定的其他权利和义务”,成员方得“实施与1994关贸总协定第3条或第11条各项规定不相符的投资措施”。但是“由1994关贸总协定所规定的其他权利和义务”具体所指为何,TRIMs协议本身并未作出明确解答。在关贸总协定专家小组审理FIRA案中,加拿大引用1947关贸总协定第20条(d)项,该项规定的“为保证遵守与本协定条款不相抵触的法律或规章所必需”措施可构成关贸总协定的一般例外。加拿大认为《外国投资审查法》为与关贸总协定不相抵触的法律,而“当地购买要求”为执行该法所必需的措施,因而可以构成一般例外情形。专家小组认为加拿大的解释并未能充分证明采用与国民待遇相违背的措施为有效执行《外国投资审查法》所必需,因而不能接受加拿大的观点。但加拿大如能证明其措施为执行该法所必需是否就一定能胜诉,其实也是未知数。
  TRIMs协议关键内容之一“解释性清单”同样令人费解。该清单第1段规定:“与1994关贸总协定第3条第4款规定的国民待遇不相符的投资措施包括那些在国内法或行政命令下强制性或可强制执行的措施,或为取得某种好处(advantage)而必须遵守的措施,以及有下列要求的措施……”,第2段针对第11条第1款作了类似的规定。“解释性清单”中的“好处”一词可作或宽或窄的解释,宽泛的解释自然可包容《补贴与反补贴措施协议》中的“补贴”,但这正是发展中国家在乌拉圭回合中所坚决反对的。但TRIMs协议前言中“对贸易产生限制和扭曲影响”的不明确,为这种扩大解释提供了条件。在1998年世贸组织争端解决机构通过的“印度尼西亚汽车工业措施案”专家组报告中就采用了扩大解释的做法,该报告指出:印尼政府为促进本国汽车业发展采取税收和关税优惠措施属于TRIMs协议“解释性清单”中“好处”,因而被认为违背了TRIMs协议第2条。{8}
  (四)TRIMs协议是发达国家和发展中国家相互妥协的产物,但发达国家的观点略占上风在乌拉圭回合谈判中,以美、日为代表的发达国家提出应制定一部全面的国际投资法典。既然与贸易有关的投资措施对贸易有消极影响,就应采用关贸总协定的一般原则和纪律加以约束。他们列出的东道国约束性经营要求包含当地含量、出口业绩、贸易平衡、国内销售、制造要求、产品指令、汇出限制、技术转让、许可证和当地股权要求等,这些措施从本质上均被认为有贸易扭曲和限制效果。东道国的投资激励措施扭曲了国际贸易流向,也应被包括在内。[9]发展中国家从维护经济主权、保持对外资管理的政策灵活性出发,主张谈判

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}张克文.关税与贸易总协定及其最惠国待遇制度(M).武汉:武汉大学出版社,1992.2.

{2}世界贸易组织秘书处.贸易走向未来(M).张江波,等译,北京:法律出版社,1999.63.

{3}邹立刚.TRIMs协定与我国对外资的待遇标准(J).法商研究,1999.(1):61.

{4}盛杰民.实行国民待遇原则,完善我国涉外投资立法(J).中外法学,1996,(6):43—45.

{5}张韬.外商投资国民待遇问题初探(J).法商研究,1996,(3):71.

{6}丁伟.《与贸易有关的投资措施协议》评介(J).华东政法学院学报,1999,(2).

{7}黄辉.WTO与国际投资法律实务(M).长春:吉林人民出版社,2001.26.

{8}朱榄叶编.世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析(M).北京:法律出版社,2000.313.土豪我们做朋友好不好

{9}余劲松.国际投资法(M).北京:法律出版社,1997.324.

{10}李灵雅.我国利用外资法律体系的形成及发展(J).国际经济合作,1996,(6):52.

{11}徐崇利.从南北纷争焦点的转移看国际投资法的晚近发展(J).比较法研究,1997,(1):44.

{12}(津)稚希·汤顿.全球化与南方:剥削的逻辑(J).国外理论动态,1998,(7).

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