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【期刊名称】 《法学论坛》
罪刑法定与刑法解释的冲突
【英文标题】 Conflict of legal crime and punishment with the criminal law
【作者】 吴丙新【作者单位】 山东大学威海分校法律系
【分类】 刑法总则【中文关键词】 罪刑法定;刑法解释;公正;价值
【文章编码】 1009—8003(2001)05—0098—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2001年【期号】 5
【页码】 98
【摘要】

公正是刑法精神的核心。作为一种观念,罪刑法定在价值选择上偏向于刑法的安全性,重视形式公正;作为一种司法实践活动,刑法解释的最高价值目标是如何冲破罪刑法定的束缚以实现实体公正。罪刑法定与刑法解释于是出现了两种冲突:在现实中,刑法的稳定性与社会无穷发展的矛盾,使刑法解释在某些方面不可避免地要背离罪刑法定;但依法治原则,如何以牺牲最小的实体公正来换取形式公正应成为法治国家刑事司法的最高理念。

【全文】法宝引证码CLI.A.111668    
  
  作为刑法的一项基本原则,体现对人权深切关怀的罪刑法定思想已深入人心。这无疑是人类文明的重要体现。然而,既然是一项“原则”,它对人们的影响主要应体现在观念上,而将其从观念形态转换为司法实践中的具体规则,应成为法治社会刑事司法的基本理念。但笔者注意到,我国学术界在论及罪刑法定时,往往是从形而上的层面来论证其合理性,而忽视了由形而上向形而下这一由“体”到“用”的转化。究其原因,恐怕与观念和现实间存在着一定的冲突有关。具体一点说,传统意义上的罪刑法定与刑事司法由于在价值目标上的各有侧重,使二者之间存在着难以调和的矛盾。在笔者看来,如果孤立地研究罪刑法定或刑事司法,这种冲突可能无法解决,但当我们将二者置于刑法哲学自身的价值目标之下进行综合性研究时,就会发现二者之间所具有的融合性。而刑事司法的核心是法官所进行的刑法解释。基于此,笔者试对罪刑法定与刑法解释的关系作如下思考。
  一、罪刑法定的价值目标
  刑法学界一般认为,罪刑法定原则源于1215年英王约翰签署的《大宪章》第39条,而“没有法律就没有犯罪,没有法律就没有刑罚”这一罪刑法定格言的最先表述则是近代刑法之父费尔巴哈于1801年在其《刑法教科书》中用拉丁语指出的{1}。从《大宪章》第39条确定的“适当的法定程序”到1810年《法国刑法典》中明确的罪刑法定,该原则完成了从程序法原则到实体法原则的转变,并最终得到了世界人民的认同。从其产生的历史背景看,作为反封建擅断的产物,其核心或宗旨是限制司法权的滥用和保障人权。它既是一种裁判规范,又是一种行为规范。强调前者意味着对司法权的限制,着重后者则是对公民行为的指引。
  罪刑法定经历了从绝对罪刑法定到相对罪刑法定的转变。前者在1791年的《法国刑法典》中得到体现,它的各种犯罪都规定了具体的犯罪构成和绝对确定的法定刑,决不允许法官对刑事案件有酌情科刑之余地。该法典使启蒙思想家们的设想成为了现实。依照他们的设想,“只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正的对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”{2}因为“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”{2}(P13)“如果他们宣告犯罪属实,法官便按照法律规定宣告刑罚。做这件事,法官只要用眼睛一看就够了。”{3}若刑法真能如这些先哲所说的象一张一目了然的犯罪的“价目表”的话,所有的司法腐败将自动消失了。因为任何识字的人都可以简单地从这张价目表中找到适合于罪犯的条款。从形式上看,我们再也找不到如此公正的司法形式了!然这种被称为绝对罪刑法定的理念受到了司法实践的严重挑战。因为我们所向往的不仅仅是形式上的公正,更向往实体上的公正。若依照上述先哲们的理念,则公正就只能徒具虚表,毕竟“法有限,情无穷”。这就注定了1791年《法国刑法典》短命的厄运。1799年拿破仑专政后,即开始对之进行修订,并在1810年公布了举世闻名的《法国刑法典》。在这部法典中,除对少数犯罪规定绝对确定的法定刑外,其余犯罪的法定刑都规定了一定幅度。在法律规定的幅度以内,审判官根据案情可以自由裁量刑罚。这就是被称为相对罪刑法定主义的最早立法例。该法典的颁行,使相对罪刑法定主义很快风靡西欧大陆,成为大陆法系刑法中通行的基本原则之一,并延续至今。
  对现代刑法中罪刑法定含义的最通常理解是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,此已成为学界定论,但由此可派生出的内容有哪些则颇有争议。经过学者们的长期研究,传统的罪刑法定主义的内容一般认为包括以下四项:(1)排斥习惯法;(2)事后法的禁止;(3)禁止类推解释;(4)否定绝对不定期刑。近来有学者认为除上述四项派生原则外,还应包括明确性原则和实体的适当原则{4}。实际上,明确性原则是罪刑法定的应有含义,这一原则早在启蒙思想家的著作中就已论及。如孟德斯鸠说:“法律的用语对每一个人要能够唤起同样的观念。”“在法律已经把各种观念很明确的加以规定之后,就不应再回头使用含糊笼统的措辞。”{5}实体的适当原则作为罪刑法定的派生原则,是由日本刑法学者团藤重光于20世纪60年代提出的,以后为日本刑法学界所接受。它强调刑法自身对犯罪和刑罚规定的适当性。他们认为,罪刑法定主义的宗旨是保障人权,实体的适当原则体现着实质的人权保障原则,符合罪刑法定主义本来的宗旨,应该说是当然的。
  上述对罪刑法定原则的沿革及内容的简单说明,是我们探讨其价值目标的前提。不难看出,作为反封建的产物,罪刑法定原则的首要价值即是限制司法权和保障人权,即重视刑法的安全价值和保障机能。在笔者看来,刑法的安全价值和保障机能与其说是实体法价值的体现,倒不如说是一种对适用法律的要求。因为它重视的是法的稳定性与权威性。至于实体规定适当与否,它并不十分在意。从这点看来,罪刑法定作为程序法的原则早于作为实体法原则而出现就并非是一种偶然。对此,我们可依其内容进行简单说明。排斥习惯法、禁止事后法、禁止类推解释这三项原则实际上都是关于刑法适用原则的问题,它与刑法的实体内容并无内在联系;否定绝对不定期刑和明确性原则实际上可合二为一,将前者看作是后者的一个当然要求。如果我们把罪刑法定当作实体法的原则来看待的话,那么就只有明确性原则(广义)涉及刑法的实体问题。至于罪刑法定中是否应该包含实体的适当原则,笔者则持否定态度。对此,我们只需探明罪刑法定中的“法”的所指即可。依照团藤博士的说法,所谓实体的适当是指刑法必须符合宪法,否则将因违宪而受到审查并归于无效。对于刑法必须与宪法相一致,笔者毫无疑义。但如果认为刑法法规由于违宪就不符合罪刑法定,则显然值得商榷。因为这实际上是将罪刑法定中的“法”当作了宪法。这不仅与我们通常的观念相悖,而且如果依照这种观念,则罪刑法定就变得“什么也不法定了”,它将使罪刑法定的价值丧失殆尽。因为宪法从来都是一种原则性的规定,其本身的含义是非常抽象的,因而,笔者认为罪刑法定中的“法”当然应指刑法。至于刑法与宪法的冲突,它可以通过对刑法的审查并由有权机关对之修订加以消除,而这与罪刑法定是毫不相干的。因而,笔者认为,罪刑法定原则的含义不应包括实体的适当原则。而且,罪刑法定不应仅作为刑法人丑就要多读书的原则,应是刑事法的一般原则,包括刑事诉讼法。这样的话,罪刑法定就不仅在实体法上有意义,它的意义主要应体现在刑法的适用上。
  上述分析的结论就是:罪刑法定所追求的价值目标是由为实现形式上的公正而对司法权所作的必要限制而体现出的刑法安全价值和由为保障人权对公民行为进行明确指引而体现出的刑法的保障机能。前者的理论基础是三权分立学说和民主主义;后者的理论基础是心理强制说和人权尊重主义。前者主要通过适用刑法得以体现,后者则是对刑法立法所作的基本要求。
  二、刑法解释的价值目标
  如果我们将刑法所追求的价值当作人之生存的目标,并将刑法的精神作为人的精神需求而树立起对之的信仰,那么现实中这种信仰程度的高低就主要应取决于两个因素:刑法立法质量的高低和刑法适用效果的良莠。就后者来说,刑法的适用主要是通过刑法的解释来实现的。通过刑法解释,我们将抽象的刑法适用到具体案件当中,从而完成从观念到现实,从一般到个别的转变。而何谓刑法解释?笔者认为,作为一种实践活动,它是指在适用刑法时作为认识主体的法官与作为认识客体的刑法文本与法律事实进行交流与对话的活动。认识活动的结果就是法律文本的实际意义,即对具体案件进行裁判的法律和事实根据。在刑法解释活动中,关于刑法解释的目标即刑法解释的基本思想,是刑法解释理论的逻辑起点。刑法解释的价值选择也因在此问题上的分歧而有所侧重。因而,确定刑法解释的价值目标就必须首先对该问题进行探究。
  在刑法解释的基本思想上,存在主观说、客观说及折衷说的论争。主观说认为,刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的意思,一切超出刑法立法原意的解释都是违法的。该观点风行于19世纪的西欧大陆,即使在成文法相对落后的英国,19世纪以来该观点也在法院判案中长期占据主导地位。客观说认为,刑法解释应以揭示适用时刑法之外在意思为目标,即刑法解释的目标就是阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思,而不是立法者制定刑法时主观上所赋予刑法条文的意思。该说自19世纪末20世纪初以耶林为代表的自由法学派首倡以来,到20世纪60年代德国哲学家伽达默尔创立哲学解释学而达到鼎盛时期。折衷说认为,刑法解释在原则上应采主观理论,惟如有足够理由证实立法当时之价值判断显因时过境迁而与现阶段之价值观念同当时精神不相符合时,则应例外地采客观理论。该说目前在我国刑法学界占统治地位。笔者认为,主观说的观点无异是一种幻想,而折衷说则又是一种极不明智的妥协,因而我们基本赞成客观说{6}。
  当我们在刑法解释的基本思想上选择了客观说,并因之将刑法解释理解为主体与客体之间的对话或交流时,它所追求的价值目标何在?作为立法者认识的结果,法律文本是立法者意思的客观表达,在此意义上,法律文本自身的意义具有确定性的特征。但这种确定性只是立法者单方面的意志选择,对立法者之外的人来说,法律文本必须被置入不同情景下重新加以识别,而法律的实效也主要通过这种重新认识获得。既然是一种再认识,法律文本在不同的认识主体面前又具有了不确定性的特征,是谓“言在意先”。如何协调法律文本的确定性与不确定性的矛盾,就是法律解释的当然任务,即将法律文本的不确定性确定化。这种确认与法律文本自身的确定性意义相符合的程度主要取决于解释者与立法者在观念上达到何种程度的同一。这种同一性只可能是无限的接近,而不可能达到完全一致。因而,解释者与立法者之间的对立是永恒的。这种对立,使立法者的意志不可能被完全实现,但我们为什么又必须赋予立法者之外的人以法律解释权呢?除了老生常谈的法律解释的必要性外,在笔者看来,法律解释存在的合理性根据应是立法精神与司法精神内在的同一性,即法的实质和宗旨。这种同一性使司法解释取得了与立法几乎等同的法律效力。但实质上的同一并不排斥形式的对立,立法者通过法律文本所要表达的价值观仍处于抽象的观念形态,它带有一般性、普遍性和滞后性。司法者面临的却是活生生的事实和法律,他需要通过适用法律实现其所理解的法律文本的意义。由于其适用法律的结果要接受人们的直接评判,因而,他呈现给人们的必须是实实在在的,凭人们的直观感受就能把握到的并与人们对刑法价值的期望相一致的东西。这种东西,在我看来,就是人们赋予刑法曾经瘦过你也是厉害所应有的实体价值:公正。在此,我们有必要对刑法哲学的价值目标进行简要说明。
  刑法被习惯于作为国家暴力的象征,而残酷的刑罚为这一论断作了最有力的论证。的确,刑罚是一种恶,但我们却必须记住,这是一种“必要的恶”,是为了以“刑罚的恶”去“犯罪的恶”。在刑罚这一“恶”的背后,体现着人们古老的、朴素的报应观,而报应观的核心是对公正的渴望与期盼,这正是刑法存在的合理性的最主要根据。因而,罪刑关系的确立,必须以公正为目标。同时,由于刑罚本身乃是一种恶,我们在运用这一恶时,又不得不极其慎重。于是,为了防止刑罚的滥用,我们又不得不从人道出发,对之采取谦抑的态度。以谦抑的态度寻求公正的目标,这才是

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}张明楷.刑法格言的展开(M).北京:法律出版社,1999.17.

{2}(意)贝卡利亚.犯罪与刑罚(M).北京:中国大百科全书出版社,1993.11.

{3}(法)孟德斯鸠.论法的精神(上)(M).北京:商务印书馆,1996.37.

{4}马克昌.论我国刑法的基本原则(A).高铭暄.刑法学研究精品集锦(C).北京:法律出版社,2000.91—94.

{5}(法)孟德斯鸠.论法的精神(下)(M).北京:商务印书馆,1996.297.

{6}吴丙新.刑法解释的基本思想和主体(J).现代法学,2001,(3).

{7}(美)伯尔曼.法律与宗教(M).梁治平,译.北京:三联书店,1991.52.

{8}季羡林.金克木自选集——异域神游心影(M).济南:山东教育出版社,1998.73.

{9}宗建文.刑法正义论——罪刑法定的价值分析(A).刑法专论(C).成都:四川大学出版社,1995.31.

{10}陈兴良.刑法的价值构造(M).北京:中国人民大学出版社,1998.526.

{11}张文显.法学基本范畴研究(M).北京:中国政法大学出版社,1993.268.

{12}亚里士多德.政治学(M).北京:商务印书馆,1956.163.

{13}陈兴良.刑法的人性基础(M).北京:中国方正出版社,1999.536.

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