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【期刊名称】 《法学论坛》
犯罪未遂若干问题研究
【英文标题】 On several questions of attempted crimes
【作者】 沈秀莉白咸忠【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 犯罪未遂;不能犯;立法模式
【文章编码】 1009—8003(2001)06—0065—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2001年【期号】 6
【页码】 65
【摘要】

本文首先对不作为犯、行为犯、间接故意犯、教唆犯等几种犯罪形式的未遂问题进行探讨,分析其存在的可能性及可罚性,提出了独到的见解。在对不能犯与一般未遂犯的区分做深入研究的基础上,主张我国刑法中应规定对不能犯应当减轻或免除处罚。作者还主张,我国刑法对犯罪未遂应采取总则概括规定与分则具体规定相结合的立法模式。

【全文】法宝引证码CLI.A.111680    
  
  未遂犯,是犯罪的未完成形态之一。早在中世纪,意大利的法学家就提出了犯罪未遂的概念,时至今日,犯罪未遂已成为世界各国刑法中概莫能少的一项刑法制度。犯罪未遂理论的提出,不仅在刑罚上突破了刑法中的结果责任主义原则,而且使原来按照既遂罪而规定的犯罪构成要件,也开始被修正,形成了已着手实行犯罪但缺乏法定结果的犯罪构成要件。在80年代,我国学者著书立说,对犯罪未遂的概念、构成要件及犯罪未遂的认定、处罚等纷纷提出自己的观点和见解,初步形成了关于犯罪未遂的一套理论体系。但笔者认为,我国的犯罪未遂理论尚需进一步整合,对于几种特殊犯罪形式的未遂问题、犯罪未遂与犯罪不能的关系以及犯罪不能的处罚问题、犯罪未遂的立法形式问题等尚需进一步探讨,因而在此提出自己的一点看法,以求教于学界同仁。
  一、几种犯罪形式的未遂犯问题
  这里着重分析一下不作为犯、行为犯、间接故意犯、教唆犯等的未遂问题。不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯两种,理论界一般认为不纯正不作为犯存在未遂形态。例如产妇在生产后,因嫌幼儿是女婴而故意不哺乳,并且不给衣服,欲将婴儿冻死饿死,护士发现后,及时给婴儿提供了奶粉及防寒的衣物,使婴儿免于一死,对此,可将产妇按照故意杀人罪(未遂)处罚。对于纯正不作为犯,许多学者认为其是因违反作为义务,不作为而成立犯罪,其中并无所谓实行的着手,故无所谓未遂。但笔者认为,纯正不作为犯的不作为,也是“实行行为”的一种形态。有作为义务的人如果基于故意而不履行该作为义务时,不履行该义务本身即可认定为着手的实行行为,倘若犯罪结果并未发生,则应认定为未遂。如某老人因车祸致残,生活不能自理,其独子视老人为累赘而拒绝赡养,有好心人将老人接到自己家中予以照顾,避免了老人衣食无着、流离失所的情况发生。其子的行为,就已经构成了遗弃罪(未遂)。纯正不作为犯在犯罪论上虽可能有未遂状态,但在刑罚论上却无大的意义:法律规定处罚纯正不作为犯,是因为其消极不作为具有社会危害性,其行为符合法定的构成要件;而纯正不作为犯的未遂,因没有发生一定的危害后果,所以不具有可罚性。
  行为犯不以行为发生一定结果为犯罪构成要件,法律因为这类行为具有侵害性,所以予以处罚。国内许多学者认为行为犯的着手与实行同时完成,而且不必发生一定的结果,所以无所谓未遂。但笔者认为,行为犯未必都属于着手与实行同时完成的犯罪,其虽然不以发生犯罪结果为犯罪的构成要件,但行为犯的犯罪行为本身,与一般结果犯的犯罪行为,在性质上并无差别。例如诬告陷害罪的诬告陷害行为一经终了,不论国家审判权是否受到不良影响,即构成既遂。如甲诬告乙是间谍,并将诬告书寄往主管机关,但该诬告书在邮寄途中丢失,这不能称为诬告陷害行为的未遂。但是,也不能说行为犯的未遂状态无具体存在的可能性,只不过有时在性质上为不能犯。如前例诬告他人是间谍,而被诬告人竟真是间谍,此时,行为人就没有可能达到诬告陷害他人的目的。所以,行为犯未必不存在未遂的可能,要依其性质具体分析。
  根据传统理论,只有目的故意(希望故意)才有未遂犯罪。按照客观说的观点,特定结果的发生与否,决定了间接故意犯罪是否成立,没有发生危害结果,就不能构成间接故意。而主观说则认为,行为人开始实施行为,不设法防止,而任凭结果发生,即可认定为“已经着手实施犯罪”。《美国模范刑法典》即承认这种间接故意犯罪未遂{1}。如行为人为了破坏竞争对手的飞机,在该飞机的油箱上做了手脚,希望它能在空中坠落(此时他也认识到飞机的驾驶员可能会因飞机坠落而死亡,但他对这种结果持一种放任态度)。然而由于飞机驾驶员及时采取应急措施,飞机安全降落。按照《美国模范刑法典》的规定,被告人构成两个罪:破坏飞机未遂罪和杀人未遂罪,前一个未遂是目的故意的未遂,而后一个未遂则是放任故意的未遂。
  教唆犯也存在未遂形态。教唆犯以开始实行教唆行为为犯罪的着手,以教唆行为的完成为犯罪的实行终了,但教唆未遂不以其教唆的对象——实行犯完成犯罪为其犯罪的既遂,也就是说,有了教唆行为即构成教唆既遂。教唆未遂,是指教唆的信息还没有到达被教唆者。从理论上说,教唆未遂的情况完全可能存在。因此,有学者把“教唆未遂”与“未遂教唆”改称“教唆未成未遂”与“教唆已成未遂”{2}。笔者认为,教唆未遂只指“教唆未成未遂”。根据刑法爬数据可耻29条第2款的规定,“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对教唆犯从轻或减轻处罚”。教唆人已完成教唆,构成教唆既遂犯,而不是教唆未遂犯[1]。在可罚性上,教唆未遂不应当或至少不必要受罚,因为从整个犯罪的客观过程看,教唆行为相当于犯罪的预备行为,教唆未遂实际上也就相当于犯罪预备行为的未遂,处罚这种行为并不完全符合刑法的基本目的。
  二、不能犯与一般未遂犯
  我国刑法理论中把犯罪未遂分为能犯未遂与不能犯未遂。不能犯未遂,指犯罪分子已经着手实行犯罪,由于所使用工具的性质或所侵害对象的特性,使犯罪不能得逞{3}。不能犯未遂一般是因为行为人的工具不能或对客观事实的认识错误,如误把砂糖当毒药,使其仇人服用进行仇杀,误把尸体当活人而用力猛砍其头部等。
  已经着手实施犯罪,而未能完全具备犯罪的构成要件,即未达既遂状态,称之为未遂,但如果行为在性质上并无具备犯罪构成要件的可能性,是否仍认定其为未遂,这是个有争议的问题。持客观说者认为,行为如果已显现出有侵害刑法所保护的社会关系的危险,应成立未遂罪,假如无这种危险则不应成立犯罪,因而否认不能犯为未遂犯;并进而主张,如果处罚不能犯,便等于处罚单纯的犯意,是违背法律的精神和原则的。持主观说者认为,行为客观的危险性,不过是行为人危害社会意思的外在表现,并没有特别重视的必要。未遂行为构成犯罪,应该在行为人主观方面寻求根据,行为人如果已完成其犯意的表现,即可作为处罚的对象,这是不能犯观念的基础。但是,不能未遂与一般未遂,在行为性质方面存在区别,立法上有以“行为之无力性”称不能犯;以“行为对结果具有有效性”称一般未遂犯。通说认为,把行为有无实现犯罪构成要件、发生危害结果的现实可能性和危险性,作为二者区别的标准。如果行为人的行为有发生危害结果的现实可能性时,为未遂犯;缺乏发生危害结果的现实可能性时,为不能犯。因此,一般未遂犯与不能犯的区别要点,在于对危险性如何理解以及行为者的实施行为有无危险性的问题。
  对于危险概念的理解,学界众说纷纭,大致有以下几种学说:(1)主观危险说,认为行为者有实施犯罪的意思决意,并欲依照此决意来实施,只要这个决意有违反法的正常秩序的危险,不拘其外部行为有否危险,也不管是否缺少构成要件中的某部分,以未遂论。相反,如果行为者的决意并无危害法的正常秩序的危险时,应视为不能犯。学界将此论点称为主观说,更确切些应称为纯主观说。这一论点为魏尔兹尔、迈耶等所倡导,一般说来是正确的。但还不足以作为解决迷信犯是不能犯而不是未遂犯的理论依据;(2)抽象危险说与主观危险说相结合的危险说,亦称客观的主观说(客观主观相结合)。这一观点能补充主观说的不足。对行为者的危险的主观要素与客观判断的危险的客观性,进行综合研究而得出的危险可能性,一般说来较为妥当。这是以一般推论个别的方法;(3)客观危险说,认为行为者的意思决定行为,根据一般的认识,以客观上能否发生危害结果判断实施行为是不能犯还是未遂。实施行为在客观上有发生危害结果可能者,为未遂;无发生危害结果可能者,为不能犯。实施行为能否发生危害结果的可能性,只以一般人的客观标准来判断,抛开行为者的主观意思作用,显然不够全面;(4)具体危险说,该说一般理解为是补充客观说的不足。这是以个别(主观)推论一般(客观)的方法。行为者的实施行为能否发生危害结果的危险性,不能只以客观性的判断为标准,而应根据行为者行为当时的具体认识以及根据一般人认识可能发生危害结果为基础来判断发生危害结果的可能性。即行为者当时的(行为当时的认识、行为前的认识而非行为后的认识)行为,有实现一定的具体犯罪的客观危险时,为未遂;相反,无发生客观危害结果时,为不能犯{4}。笔者认为,第二种学说综合考虑了行为者危险的主观要素与危险判断的客观性,使主观说与客观说统一起来,较为妥当。但有两点应予说明:其一,判断危险的客观性应以何者为判断主体,亦即“一般人”如何理解。从

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}储槐植.美国刑法(M).北京:北京大学出版社,1996.143.

{2}赵秉志.论我国刑法中的犯罪未遂(A).中国法学会刑法学研究会.全国刑法硕士论文荟萃(1981—1988)(C).北京:中国人民公安大学出版社,1989.318.

装完逼就跑

{3}高铭暄.中国刑法学(M).北京:中国人民大学出版社,1995.176.

{4}甘雨沛,等.外国刑法学(M).北京:北京大学出版社,1984.405~407.

{5}赵秉志.刑法改革问题研究(M).北京:中国法制出版社,1996.446.

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