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【期刊名称】 《法学论坛》
司法中法律解释的思维过程探析
【副标题】 就审判利格斯诉帕尔默案与德沃金的对话
【英文标题】 A thorough inquiry about the thinking procedure in the law explanation of judicature
【作者】 桑本谦纪建文【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 法理学
【中文关键词】 司法中的法律解释;“理论性争论”;成本收益分析;隐含的思维过程;“爱奥尼亚谬误”
【文章编码】 1009—8003(2002)03—0029—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 3
【页码】 29
【摘要】

本文通过分析司法中法律解释的思维过程,对法律的确定性、司法的自主性以及法律方法的纯粹性提出质疑。疑难案件的判决结果并不来自于法律内部,对不同判决方案预测其社会效果并权衡其利弊得失是隐含于法律解释中的思维过程,但正是这个隐含的思维过程决定了疑难案件应当如何判决、法律应当如何解释。

【全文】法宝引证码CLI.A.111726    
  
  目前,司法中的法律解释已逐渐成为法律解释学领域中一个引人注目的课题,许多学者致力于解释方法和解释规则的研究,力图发展出一种方法论意义上的法律解释学。[1]这一研究取向假设法律内部原本就包含着解决疑难案件的正确答案,法官不应当也无必要顾及法律外部的各种因素,法官的任务是对法律进行“解释”以“发现”法律的真实含义并由此推演出判决的正确答案,法律解释也因此被视为一种纯粹的知识性追求。德沃金的理论为这一假设提供了精致的论证。但是,如果我们关注司法过程中法律解释活动的真实的思维过程,并且提出如下问题:法官对特定法律规则作出解释之前所关心的问题是什么?用以解决疑难案件的法律解释是经由一个什么样的思维过程而被最终确定下来的?当不同的解释方法出现不同的解释结果时,法官又是以什么标准来决定取舍的?沿着这一思路去思考问题,我们就会对法律的确定性、司法的自主性以及法律方法的纯粹性提出深刻的质疑。
  一、“司法中的法律解释”含义的界定
  一般的法理学教科书都将法律解释按照解释主体的不同分为有权解释(立法解释、司法解释、行政解释)和学理解释二类,这种分类的一个缺陷是,法官个人在司法过程中(确切地说是在疑难案件的司法过程中)对特定法律的解释活动被排除在外了,在我国,法律并未明确授予法官个人以解释法律的权力,但这并不意味着这种权力在实际上不存在,[2]无论法律自身制定得多么周详,它毕竟只是一套形诸于文字并由概念和规则交织复合而成的逻辑系统(某些研究还表明法律体系的内部逻辑是不自足的{1}),繁复庞杂的社会事实不可能与之天然吻合,在立法过程中被立法者浑然不觉的法律自身的漏洞、歧义、模棱两可、含糊不清,无论其潜伏期有多长,迟早会在司法过程———这个规则与事实的摩擦地带———暴露出来,法官必须面对那些由此而生的疑难案件,必须借助于某种技术(包括类比推理、“空隙立法”、剪裁事实、法律发现、重新界定概念术语乃至“造法”{2})重新弥合规则与事实之间已经暴露出来的裂痕,由于这种技术通常会涉及到对法律条文含义的重新界定,因而可以被笼统地称之为“司法中的法律解释”。如果把规则与事实之间的抵牾看作是司法审判中的一种病理现象,[3]那么司法中的法律解释技术就可以类比为医学上的治疗技术,对某条法律规则的解释就像是针对某一病症开出的药方。在那些与法律规则天然吻合的常规案件中,司法中的法律解释技术就失去了用武之地———“解释”只应用于规则遇到障碍的地方,[4]正如治疗只用来对付疾病。反过来说,有疾病就需要治疗,只要承认疑难案件永远不可能仅在立法过程中就能防患于未然,那就必须承认法官为克服疑难案件而解释法律既是一种不可或缺的技术,也是一种不容推卸的责任。从这种意义上说,法律是否赋予法官个人以法律解释权是无关紧要的,因为这一权力是与司法审判与生俱来且密不可分的,否认这一权力的前提是免除法官裁判疑难案件的义务。由此看来,司法过程中的法律解释与其说是一种权力,倒不如说是疑难案件审理活动的另外一个名称。
  “司法中的法律解释”显然不同于人们早已惯常使用的“司法解释”的概念,后者具有法定的拘束力,并且形成规范性的独立文本,在司法过程中可以被法官直接援引,必要时还要对其进行“再解释”,因而在法官看来,司法解释文本与制定法文本在性质上并无两样。而司法中的法律解释却不见得一定形诸于文字,有时它仅是法官心中的一种默会,即便在判决书中表述成文字,也只是用来说明判决的理由,自然是一种非规范性的表述方式,它往往受法官的法律知识、法治理念等内在素质的影响。“司法中的法律解释”被有的学者称为“法律的阐释模式”以区别于解释者尽力发现并揭示法律规则真实含义的“法律开示模式”,{3}后者的解释对象局限于法律文本,法律的含义取决于法律文本的字词含义,而司法中的法律解释却不限于对法律文本的解释,甚至主要不是对法律文本的解释,{2}法官必须兼顾法律规则与个案情势,[5]创造性地重构一种平滑顺畅的关系以泯除二者之间的隔阂,法律的含义最终取决于法律规则与个案情势之间的互动以及解释者之间的交流与共识。此时,法律文本不再被视为忠实注解的对象,而仅仅被看作解决问题所不容回避的因素,或者,更恰当的说法是,法律文本为法官克服疑难案件提供了一种不充足的、但却是必须使用的资源(法官没有放弃使用这种资源的权利,否则判决将被视为没有法律依据),短缺的那一部分仍需由法官自己去筹备。由此看来,将“司法中的法律解释”称之为“解释”或“阐释”、“诠释”也并不十分恰当(当然,后文还将说明继续沿用此术语仍有充足的理由),这种意义上的“解释”,既不同于日常用语中的“解释”,也不同于哲学解释学中的“解释”(或“阐释”、“诠释”),它既不是一种交流手段,也不代表法官的生存状态,而只是法官解决问题的一种策略。借助于一个古老的疑难案例对司法过程中解释活动的思维过程进行分析,将会使我们更加认同这一结论。
  二、“理论性争论”一个有关谋杀继承的著名案例曾引起许多著名法学家的关注,[6]德沃金曾经详细叙述过法官判决此案的思维过程。{4}
  1882年帕尔默在纽约用毒药杀死了自己的祖父,他知道他的祖父在现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产,帕尔默担心这位新近再婚的老人会变更遗嘱而使他一无所获。帕尔默的罪行被发现后遭到指控并被法庭判处监禁几年,但遗留下来的问题却构成了一个让法官头疼的疑难案件———帕尔默是否仍然享有继承其祖父遗产的合法权利。根据这份遗嘱,如果帕尔默死在其祖父之前,遗产的继承人就是祖父的女儿们———贡那丽尔和利格斯,他们向遗产管理人提出了继承遗产的要求,她们争辩说,既然帕尔默杀死了被继承人,那么法律就不应当继续赋予帕尔默以继承遗产的任何权利。但纽约州的法律并未明确规定如果继承人杀死被继承人将当然丧失继承权,相反,帕尔默祖父生前所立遗嘱完全符合法律规定的有效条件。帕尔默的律师争辩说,既然其祖父的遗嘱没有违反纽约遗嘱法所明确规定的条款,那么这份遗嘱在法律上就是有效的,既然帕尔默被一份有效遗嘱指定为继承人,那么他就应当享有继承遗产的合法权利。如果法院剥夺帕尔默的继承权,那么法院就是在更改遗嘱,就是用自己的道德信仰来取代法律。
  这位律师的辩解并非没有道理,事实上他获得了审判这一案件的格雷法官的支持,格雷法官的理由是:遗嘱人应当知道自己去世后,他的遗嘱将会被怎样处置。如果帕尔默的祖父早知帕尔默要用毒药杀害他,他或许愿意将遗产给予贡那丽尔和利格斯,但法院不能排除相反的可能,即他认为即使帕尔默杀了人也仍然是比其女儿更好的遗产继承人选。对法官们来说,严格遵守现有的法律是一种明智的选择,现有法律的含义是由法律文本自身所使用的文字来界定的,而纽约州遗嘱法的相关法条并未出现模棱两可或含糊不清的地方,因而没有理由弃之不用。此外,如果帕尔默因杀死被继承人而丧失继承权,那就是对帕尔默在判处监禁之外又加上一种额外的惩罚。司法的一项重要原则是,对某一特殊罪行的惩罚,必须由立法机构事先作出规定,法官不能在判决之后对该罪行另加处罚。审理该案的另一位法官厄尔却持相反的见解,他认为立法者的意图对实际法规有重大影响,厄尔法官写道:“法规制定者的意图内的事物包含在法规之内,它似乎全都包含在法规的文字之中;而法规文字内的某种情况未必尽在法规之中,除非这种情况已包含在立法者的意图之中,这是一条为人们所熟悉的阐释原则。”厄尔法官认为法规的真实含义不仅取决于法规文本,而且取决于文本之外的立法者意图,立法者的真实意图显然不会让杀人犯去继承遗产。法官不能在立法者未能预料到的事情上曲解立法者的意图。厄尔法官的另一条支持其见解的理由是,理解法律的真实含义应以解构法律整体的普遍原则为背景,而不能仅以处于历史孤立状态中的法律文本为依据,他的意思是法官应当创造性地构思出一种与普遍渗透于法律之中的正义原则最为接近的法律,从而维护整个法律体系的统一性。厄尔法官认为,首先,假定立法者具有一种普遍和广泛尊重传统正义原则的意图是合情合理的,除非他们明确表示相反的意图。其次,既然一条法律是一种更大的智力体系即整个法律的组成部分,那么法律的构思就应使他与那种更大的体系在原则上相符。厄尔法官最后援引了一条古老的法律原则———任何人不能从其自身的过错中受益———来说明遗嘱法应被理解为否认以杀死继承人的方式来获取继承权。最后,厄尔法官的意见占了优势,有四位法官站在他一边,而格雷法官只找到了一位支持者。因此,纽约州最高法院判决帕尔默因杀死被继承人而丧失继承权。格雷法官所理解的法律就是制定法文本,法律的含义也自然取决于文本的字词含义,而厄尔法官认为,真实的法律并不局限于法律文本,法律文本之外的立法者意图也可以成为法律的一个组成部分。在德沃金看来,两位法官的争论是一种关于法律依据的“理论性”争论(theoretical disagreement),“理论性”争论不同于经验主义争论,后者是指律师和法官就法律文本是否载有一条具体法律规则的争论,相比之下,法律的经验主义争论并不神秘,它只不过是一种关于法律文本的字词含义的争论,这种争论并不足以酿成一个疑难案件,简单案件也经常引起这种经验主义争论。所谓“理论性争论”,按照德沃金的解释,是指关于用什么根据和原则作为标准来确定法律真实含义的争论,{4}格雷法官和厄尔法官表面看来是在争论法律的具体含义,而实质上是在争论用以确定法律含义的根据和原则,或者说,正是因为两位法官没有就确定法律含义的标准形成共识,所以才最终引发了关于法律究竟是什么的分歧。德沃金认为利格斯诉帕尔默案之所以被视为疑难案件就是因为,在该案中就谋杀者是否享有继承权的问题引发了这种“理论性争论”,争论的焦点是格雷法官所坚持的尊重遗嘱意愿的原则和厄尔法官所发现的任何人不得以恶行获利的原则之间的冲突。{1}(P136)因而,在德沃金看来,解决这一疑难案件的唯一途径是正确选择用以确定法律含义的原则和根据。
  “理论性争论”被德沃金视为一种各方争论者所从事的“建构性的解释活动”(constructive interpretation),从而法律也被其视为具有一种解释性质的概念,{4}(P87)德沃金一直强调法律除了明确的规则之外还有隐含的原则。当法官进行“理论性争论”时,法官是用法律的内在精神或隐含原则来展开其各自的观点并以此确定法律的真实含义。因此,帕尔默的命运取决于特定法官的解释信念,如果法官认为最完美的解释要求他不理会立法者的意图,那么他也许会作出有利于帕尔默的判决,反之,如果法官认为最完善的解释要求他注意立法者的意图,那么他多半会判决支持被害者的女儿们。{4}我们不难发现,德沃金对利格斯诉帕尔默案的司法过程的解说,与记述这一案例的文献资料几乎完全吻合(尽管解说把法官的思维过程抽象化了),包括纽约判例汇编和美国东北区判例汇编在内的所有文献资料的确表明了纽约最高法院的全体法官的一致同意———判决必须符合法律。无人否认如果根据得以正确解释的遗嘱法赋予帕尔默以继承权,那么他们必须命令遗产管理人将遗产交付给帕尔默,没有哪一位法官认为为了正义可以修改法律。{4}(P16)格雷法官和厄尔法官的确没有争论就该案例的判决,法律是否应当让位于道德信仰,也没有争论如何判决才能对社会产生最佳的影响,抑或说,给社会带来最大的好处。所有文献资料记载的两位法官的争论焦点仅仅是,适用于该案例的法律究竟是什么。德沃金把文献资料记载的司法过程不假思索地接受下来,并将其作为进一步建构整个法律解释理论体系的一个经验性前提,德沃金从未怀疑过的问题是,文献资料记述的法官的思维过程是完全真实的吗?为了实现某种目的,法官是否会把其思维过程的某一部分(由于种种原因,这一部分确实不便言明)隐藏起来?具有讽刺意味的是,德沃金为探索“隐含的法律(implicit law)”倾注了心血,但却对法官审理疑难案件时“隐含的思维过程”毫无兴趣。
  三、隐含的思维过程法小宝
  德沃金未能令人信服地解释,格雷法官与厄尔法官之间为什么会有争论,如果说两位法官的争论起因于对法律含义的理解不同,那么又是什么原因导致了这一理解上的分歧。如果遗嘱继承人帕尔默没有杀死被继承人,那么当被继承人自然死亡之后,无论是格雷法官还是厄尔法官都不会对其遗嘱的法律效力提出疑问,也不会对法律含义的理解产生分歧,他们会根据意义明确的法律规则一致同意判决帕尔默胜诉。此时,法官无须多想也无须多说,忠实地扮演一个“法律自动售货机的”的角色而将自己的创造力闲置起来决不会招致任何非难和指责。乍看起来,是这个意外的谋杀使原本明确的法律含义突然间变得模糊不清,似乎在当时的纽约遗嘱法中找不到与谋杀继承相对应的规则。但仔细想来情况并非如此,法律的含义依然是明确的,如果严格按照法律的规定,一份遗嘱只要满足了法律规定的所有生效要件就应当被法律确认为是有效的,法律在此并无漏洞可言,依法判决在法律上是完全行得通的。然而,这个意外的谋杀事件却使法官的思维过程变得复杂化了,法官意识到问题并不是这么简单,他们预感到严格依法判决将会给案件带来一个相当不妙的判决结果———谋杀者会从其恶行中获利,但若追求一个令人满意的判决方案———剥夺谋杀者的继承权———将会迫使法官放弃法律,这正是法官面临的两难选择。格雷法官作出了忠实服从法律的选择,这么做是有理由的,法律的尊严不容亵渎,尽管它在某些地方不尽如人意,社会既然选择了服从规则治理的法治模式,那么,由规则自身根深蒂固的认识论缺陷而导致的个案合理性在某种程度上的折损就是理应为此而付出的代价。更何况,修改法律是立法者的职责,法官不应越俎代庖去扮演一个创造者的角色,倘以个案正义的偶然牺牲换取对法律自身安定性、可预测性以及司法过程正当性的一如既往的维护,则任何一位对司法和社会负责任的法官都会觉得这是一笔建设性的交易。法律形式主义尽管看起来有些不通情理,但它的确代表一种深刻的司法智慧。
  厄尔法官倒像是位法律现实主义者,他显然注意到一个相反的事实,若判决帕尔默胜诉将会给社会造成一种不恰当的激励,因为如此判决会使人们觉得,法律似乎允许人

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(美)波斯那.法理学问题(M).苏力译.北京:中国政法大学出版社,1994.

{2}苏力.解释的难题:对几种法律解释方法的追问(A).梁治平.法律解释问题(C).北京:法律出版社,1998.32.

{3}郑戈.法律解释的社会构造(A).梁治平.法律解释问题(C).北京:法律出版社,1998.

{4}Ronaid Dworkin.Law’s Empire(M).Harvard University Press Cambridge,Massachusetts,1986.15—20.

{5}Benjamin N.Cardozo.The Nature of Judicial Process(M).Yale University Press,1960.5.

{6}甘阳.柏林与后“自由主义”(J).读书,1998,(4).

{7}陈弘毅.当代西方法律解释学初探(A).梁治平.法律解释问题(C).北京:法律出版社,1998.14—15.

{8}(美)德沃金.认真对待权利(M).信春鹰,吴玉章译.北京:中国大百科全书出版社,1998.81.下跌你应该笑还是哭

{9}甘阳.自由的敌人:真善美统一说(J).读书,1989,(9).

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