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【期刊名称】 《法学论坛》
试论同时履行抗辩权
【英文标题】 On performing the counterplea on the same time
【作者】 马强【作者单位】 北京市第二中级人民法院
【分类】 合同法【中文关键词】 抗辩权;效力;适用
【文章编码】 1009—8003(2001)02—0070—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2001年【期号】 2
【页码】 70
【摘要】

同时履行抗辩权是《合同法》规定的一项新制度,在维护交易秩序、保证交易安全方面具有重要作用。本文对同时履行抗辩权的构成条件、与留置权的区别及适用范围进行了探讨,并对这一制度在实际运用中应注意的问题发表了浅见。

【全文】法宝引证码CLI.A.111660    
  同时履行抗辩权是一项重要的合同法制度,其功能在于衡平当事人之间的利益、维护当事人的权利,维护交易秩序,增进当事人之间的协作。我国新《合同法》对此制度作了规定,但在具体运用中有些问题尚待明确。鉴于此,结合审判实践对同时履行抗辩权制度进行探讨,将有助于我们对《合同法》中这一制度的理解与适用。
  一、同时履行抗辩权的概念和构成
  所谓抗辩权,是指对抗请求权或否认对方的权利主张的权利,其作用在于通过行使这种权利而使对方的请求权消灭或使其效力延期发生。例如,因时效届满所发生的使对方请求权消灭的抗辩权,在民法理论上称为消灭的抗辩权;而同时履行抗辩权则仅能使对方的请求权在一定期限内不能行使,在民法理论上称为延缓的或停止的抗辩权,而非否定的或永久的抗辩权。双务合同的同时履行抗辩权又称为不履行抗辩权或履行合同的抗辩权,它是指双务合同的一方当事人在他方未做出对待给付之前,有权拒绝履行自己的合同义务。由于此抗辩权有于相对人提出对待给付前得将自己的给付一时的保留的效力,故属于留置的抗辩权。同时履行抗辩权为从权利,即此权利从属于双务合同当事人的债务,与其债务一同转移或消灭{1}。在双务合同中,当事人双方的权利、义务关系具有牵连性[1]{2~3},双方应同时履行自己所负的义务,一方只有在已经履行或者已提出履行的前提下,才能要求对方履行义务。反之,在对方未为对待履行或未提出履行之前,可以将自己的履行暂时中止而拒绝对方的履行请求。这是同时履行抗辩权产生的法律依据。
  根据民法理论,同时履行抗辩权的行使应当符合下列条件:
  (一)同时履行抗辩权只能发生在双务合同中,并且是因同一双务合同互负债务
  首先,同时履行抗辩权只能发生在双务合同中,单务合同中无从发生。
  双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同,即一方当事人愿意负担履行义务,旨在使对方当事人因此负有对待履行的义务。或者说,一方当事人享有的权利也就是对方当事人所负有的义务。由于同时履行抗辩权产生的基础在于合同双方权利义务在本质上的牵连性,而只有双务合同才具有这种特性,因此,同时履行抗辩权仅适用于双务合同,而不适用于各类单务合同和非真正的双务合同。前者如无偿保管合同、无偿委托合同,后者如委托合同,这些合同都不能适用同时履行抗辩权。
  其次,在双务合同中,须当事人双方的履行互为对价,始有同时履行抗辩权。所谓对价即对待给付,是指双务合同的当事人所应为的相互给付。一方面,双方当事人之间的债务是基于一个双务合同而产生的,如果双方的债务是基于两个以上的双务合同而产生的,无论双方在事实上具有多么密切的联系,也不能产生同时履行抗辩权,例如:甲公司欠乙公司木材款10万元,乙公司随后从甲公司购买了10万元的钢材,那么乙公司不能以甲公司尚欠其10万元货款为由,拒付10万元钢材款,因为这是基于购销木材合同和购销钢材合同产生的债务,是两项不同合同中的债务,不能产生同时履行抗辩权;另一方面,须双方当事人互负债务,即双方所负的债务之间具有对价关系,这种对价关系,并不是经济利益上的绝对等同,只要当事人双方之间存在着履行和对待履行之间的互为条件、互为牵连的关系即可。
  应当注意的是,我国《合同法》第66条规定同时履行抗辩权行使的条件之一是“当事人互负债务”,这一规定并不准确,这是因为同时履行抗辩权只能发生在一个双务合同中,它特指在一个双务合同中当事人双方互负义务。如果不强调一个合同关系,那么,双方都负有债务,一个是合同上的债务,一个是侵权上的债务,显然不能行使同时履行抗辩权。此外,债务性质不同,是不同的合同关系,如一个是借款合同,一个是建设工程合同,也不能行使同时履行抗辩权。当然,我们主张同时履行抗辩权只能发生在同一双务合同中,并不意味着在特殊情况下也可能发生同时履行抗辩权适用,例如,合同无效或被撤销后,双方的恢复原状债务及损害赔偿债务,虽非双务合同所生债务,但双方债务的对立与双务合同关系相似,法律基于公平原则,使发生牵连性,于此情形,准用同时履行抗辩权的规定。因此,笔者认为,对于审判实践中非因双务合同发生的债务,如果两债务的对立实质上有牵连关系,为公平起见,应当准用同时履行抗辩权。如果相对立的债权有履行上的牵连关系,也应当适用同时履行抗辩权的规定。
  (二)抗辩者须无先为给付的义务
  同时履行抗辩权必须以各方“同时履行”为条件,如果一方有先为给付的义务,而相对方给付义务在后,有先为给付义务的一方尚无权请求对方履行,而对方则有权请求其履行,此时,他只能先履行自己的义务而无权援用同时履行抗辩权[4]。易言之,被请求方如有先为给付的义务,不得以对方未履行对待给付而为抗辩。至于如何判定抗辩者是否有先为给付的义务,除了依据当事人签定的合同条款外,还应当考虑:一是法律的规定。有的法律明确规定了当事人履行义务的先后顺序,如《合同法》第212条实际上规定了出租人的先履行义务;二是交易习惯。例如,雇佣合同中,如果没有特别约定,报酬应于劳务提供后支付,即雇佣人有先提供劳务的义务。再如,住旅馆可后付住宿费,坐火车或看电影须先买票,坐出租车可后付钱等。
  (三)须当事人双方互负的债务均已到清偿期,并且是合法、有效的债务
  行使同时履行抗辩权的目的,在于使双方所负的债务同时履行,双方所享有的债权同时实现。因此,只有在双方的债务同时到期时,才能行使同时履行抗辩权。这也要求当事人双方互负的债务必须是有效的,如果原告向被告请求支付价金,而被告主张合同不成立、无效或已被撤销,或债务业已被抵销或免除,从而表明债务实际上不存在、原告并不享有请求权,那么被告在此情况下已不是主张同时履行抗辩,而是主张自己无履行的义务。因此,债务的存在是主张同时履行抗辩的前提{5}。老婆觉得我剪头发浪费钱
  (四)须对方当事人未履行债务或其履行不符合约定
  原告向被告请求履行债务时,原告自己已负有的与对方债务有牵连关系的债务未履行,被告因此可以主张同时履行抗辩权,拒绝债务履行。如果原告已履行债务,则不发生同时履行抗辩权问题。同时,原告未履行的债务与被告所负的债务之间若无对价关系,则被告不得援用同时履行抗辩权。
  (五)须对方的对待给付是可能履行的
  同时履行抗辩权的机能,在于一方拒绝履行可迫使他方履行合同,这样就能够促使双方同时履行其债务。但是,同时履行是以能够履行为前提的,如果一方已经履行,而另一方因过错而不能履行其所负的债务(如标的物已遭到毁损、灭失等),则只能适用债务不履行的规定请求补救,而不发生同时履行抗辩问题。如果因不可抗力发生履行不能,则双方当事人将被免责。在此情况下,如果一方提出了履行的请求,对方可提出否认该请求权存在的主张,而不是主张同时履行抗辩权。
  二、同时履行抗辩权与留置权之区别
  同时履行抗辩权属于留置的抗辩权,在审判实践中,同时履行抗辩权与留置权常不易区分。这是因为,留置权的发生要以债权人的债权与债权人占有的财产之间具有牵连关系为条件。留置权允许债权人在债务人不履行其债务时,留置其财产以实现自己的债权。同时履行抗辩权能暂时拒绝履行,有将自己的给付为一时的保留的功能,此点与留置权非常相似,正因如此,有的学者认为留置权与同时履行抗辩权一样都是为了保护已经履行的一方,使其不会在履行后不能得到对方的履行,留置权可以填补因同时履行抗辩权适用范围的有限性所留下的空白。这种看法有一定的道理,但这并不意味着留置权与同时履行抗辩权之间不存在区别,事实上,两者的区别是显而易见的:
  第一,就性质而言,留置权是物权,系直接支配特定物的法定担保物权;同时履行抗辩权是债权,有抗辩权的性质。故前者在债权未受清偿前债权人得留置其物,继续占有,对于任何人得拒绝其返还;后者惟有对于主张双务合同上的反对债权的特定人,得拒绝给付的相对的效力{1}。易言之,同时履行抗辩权只能对于债权人行使,不得对于第三人援用。
  第二,就目的而言,留置权的行使目的在于担保合同债务的履行;而同时履行抗辩权的发生和行使的主要目的不在于担保合同债务的履行,而是基于公平的立场谋求双方同时履行,以维护利益的公平。
  第三,就发生根据而言,发生留置权的根据在于合同当事人一方依合同约定占有对方财产。而对方未付应付款项,只是留置权产生的一个条件,不是留置权产生的根据。如果债务人仅仅是未付应付款项,债权人并没有占有对方当事人财产,则不能产生留置权。同时,当事人占有自己的财产也不能成立留置权;而同时履行抗辩权发生的根据是双务合同在债务履行上的牵连性,即对方未履行给付义务,才可行使抗辩权。通常在抗辩权发生时一方并不占有对方的财产。
  第四,依留置权得拒绝的给付,常为物的给付;依同时履行抗辩权得拒绝的给付,不限于物的给付,其种类如何,法律并无限制。第五,就消灭而言,在留置权下,债务人如果为债务的清偿提供了相应的担保,则留置权消灭;而同时履行抗辩权,原则上不得如此{2}(P376)。留置权与同时履行抗辩权的上述区别表明,留置权制度与同时履行抗辩权制度性质各异,两者个有其独立存在和释放功能的空间,不可互相替代,更不能在审判实践中将两者混淆。
  三、单方违约时同时履行抗辩权的适用
  《合同法》第66条还规定:“一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”可见,我国法律规定了两种同时履行抗辩权,即双方均未履行各自债务的同时履行抗辩权和单方违约时的同时履行抗辩权,后者又被我国学者称为履行瑕疵的同时履行抗辩权,它是指当事人一方已依照合同履行了义务,但未完全履行或者履行不符合约定,如部分履行或瑕疵履行,在单方违约的情况下,相对人可以行使同时履行抗辩权。但《合同法》并未规定如何行使,那么,是否意味着只要一方违约,对方就可以行使同时履行抗辩权?笔者认为不能,同时履行抗辩权发生的根据在于诚实信用原则,其适用也应当遵循诚实信用原则,衡平双方当事人的利益。如果只是轻微的违约或标的物存有轻微的瑕疵,不影响合同目的的实现,不应行使同时履行抗辩权。例如,汽车已全部修好交工,车主应付报酬,但因车尾一红灯不亮,车主竟拒绝全部给付,即属不可。因此种情形,他方所为之给付,虽非完全给付,但残余部分,极属轻微,无关紧要,此际最大限度,也只能保留该部分之代价,若竟行使同时履行抗辩权,以拒付全部报酬,实乃过分,法所不许{2}(P378)。对此,最高人民法院的有关司法解释也持此观点,例如,最高人民法院在《关

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}史尚宽.债法总论(M).北京:中国政法大学出版社,2000.578.夫妻本是同林鸟

{2}郑玉波.民法债编总论(M).三民书局,1996.373—374.

{3}曾隆兴.民法债编总论(M).三民书局,1994.462—463.

{4}李永军.合同法原理(M).北京:中国人民公安大学出版社,1999.510.

{5}王利明,崔建远.合同法新论·总则(M).北京:中国政法大学出版社,1996.347.

{6}人民法院案例选(民事卷·上)(Z).北京:人民法院出版社,1997.932—936.

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