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【期刊名称】 《政法论坛》
辨析刑法定性分析的逻辑进路
【副标题】 以一起错误强奸、盗窃案为切入点【作者】 王新 冯博
【作者单位】 北京大学【分类】 刑法总则
【中文关键词】 定性分析;对象错误;法益侵害说;规范违反说
【期刊年份】 2010年【期号】 3
【页码】 147
【摘要】

从刑法分论的犯罪构成理论和刑法总论的对象错误理论切入,分别对一起错误强奸、盗窃案进行定性分析。两者的初步结论相互冲突却遵循着共同的评价逻辑,指向惟一的定性结果。在规范评价中,以对象错误理论为例,揭示分论评价先于总论评价、以总论评价检验并弥补分论评价的逻辑进路;在因规范评价无法定性而启动的价值评价里,探究法益侵害说与规范违反说对犯罪本质的不同回答以及刑法的价值选择,最终以价值评价完善和检验规范评价,进而得出定性结果。

【全文】法宝引证码CLI.A.1151315    
  一、问题的提出
  2000年10月8日晚,被告人李某乘其妻子上夜班不在家之机,乔装打扮后外出作案。当李某来到一个昏暗僻静处时,看到前面有一妇女,便从后面摸上去,乘其不备将其击倒,然后在黑暗中实施奸淫。奸淫完毕后,他见该妇女还处于昏迷状态,身上有一挎包,便乘机拽断挎包的背带,将挎包抢下,然后手持挎包逃离现场。李某回家打开挎包后,发现包内有1000多元的现金和价值1000元的手机一部。案发当晚,被害妇女即到公安机关报案。当被害妇女回到家中时,发现自己被抢的挎包就在自己家中的桌子上,方知是被自己的丈夫所害,就与丈夫发生激烈争吵。李某这时才知道当晚所奸的妇女是自己的妻子、所抢之物为自己家中财物,后悔不迭,于是就向妻子道歉,并且得到妻子的原谅。第二天,李某偕同妻子,一起前往公安机关说明情况。公安机关遂将李某刑事拘留。
  笔者将案情按时间顺序划分为两个阶段,分别写明两个阶段中相关的案件事实,作为本文的分析基础,以便更准确地完成对被告人李某的定性分析。

┌────────┬───────┬───────┬───────┬────────┐
  │阶段/事实/项目 │行为     │犯罪目的   │错误认识的对象│实际作用的对象 │
  ├────────┼───────┼───────┼───────┼────────┤
  │第一阶段:   │击倒、奸淫  │奸淫妇女   │妻子以外的  │妻子      │
  │从李某击倒妇女至│       │       │其他妇女   │        │
  │李某奸淫完毕  │       │       │       │        │
  ├────────┼───────┼───────┼───────┼────────┤
  │第二阶段:   │趁妇女处于昏迷│非法占有妇女的│妻子以外的其他│妻子的挎包、手机│
  │从李某奸淫完毕至│状态拽下挎包逃│挎包及其内的财│妇女的挎包  │及包内的夫妻共 │
  │李某到家    │离现场    │物      │       │同财产     │
  └────────┴───────┴───────┴───────┴────────┘

  从表中可见,李某在第一阶段与第二阶段中的两个行为都存在着刑法总论中的对象认识错误问题。这对李某行为的定性有何影响?这一影响的结果是否应为最终的定性结果?根据客观判断先于主观判断、定型判断先于非定型判断、规范判断先于价值判断的犯罪构成之逻辑性{1}(P.105-107),笔者以该案为切入点分析如下。
  二、第一阶段的定性:强奸罪既遂抑或未遂之争
  (一)刑法分论的评价:强奸罪既遂
  从刑法分论切入,李某在第一阶段的行为构成强奸罪既遂,李某的行为符合强奸罪的构成要件。
  (二)刑法总论的评价:异议与价值选择
  仅从刑法分论得出的结论还需要进一步考证,因为本案存在着刑法总论中的对象错误的情形。对象错误指行为人主观上所认识的行为对象与实际侵害的行为对象不一致。对象错误是导致对象不能犯的原因,在我国可以作为故意未遂处理{2}(P.184)。因此,本案第一阶段定性的争议焦点就在于:李某的对象认识错误是否可使其行为构成犯罪未遂,而这一未遂的具体类别为对象不能犯。回答这一问题需要一个参考标准,它决定着既遂与未遂、能犯未遂与不能犯未遂的划分。刑法分论以法律条文规定的基本事实是否完成为参考标准,如果完成了为既遂,未完成则为未遂。先从刑法分论入手分析,符合刑法形式判断先于实质判断的逻辑,是罪刑法定原则的必然要求。但从上文可见此方法在本案中的局限性,故我们需要另一参考标准。它不仅限于强奸罪,更是所有犯罪既遂与未遂的区分标准,它是实质性的标准,是对犯罪本质的回答。这就涉及一个刑法价值评价的问题。对此,法益侵害说与规范违反说给出了两种不同的标准。
  1.法益侵害说的评价:强奸罪(未遂)
  在对犯罪本质及与之相关的违法性实质的认识上,德日等大陆法系国家普遍采用法益侵害说,认为犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险。其通常主张结果无价值论,即:如果行为未侵害或威胁法益,则无论行为人的主观恶性和行为的反伦理性有多大都不入罪。这一理论由毕伦巴莫在权利侵害说的基础上提出,并由后来的李斯特等学者进一步发展丰富,李斯特将法益定义为法所保护的利益{3}。目前,法益侵害说已经成为了德日等大陆法系国家的通说,在我国的刑法理论界也得到普遍认可。
  从法益侵害说的视角评价某一违法行为是不能犯、未遂(又称能犯未遂)还是既遂,应考察此行为所实际侵害或可能侵害的法益的大小。因此,判断某一行为属于因对象认识错误而导致对象不能犯未遂,应当以此行为因对象错误导致其客观上没有侵害法律所保护的利益为标准。如果其客观上侵害的法律所保护的利益与其犯罪目的所指向的利益相同,则仍然构成犯罪既遂,例如,将甲误认为乙而加以杀害的行为。如果其客观上未侵害任何法律保护的利益则不构成犯罪,例如,将蜡像误认为仇人而射击的行为。如果其客观上侵害的法律所保护的利益与犯罪目的所指向的利益不同,则属于想象竞合犯,在两罪中择一重罪处罚,定为较重罪的犯罪未遂,例如,将大熊猫误认为仇人而杀害的行为。
  回归本案,判断既遂或未遂的关键就在于强奸妻子的行为是否侵害了法律所保护的利益。根据法益侵害说,强奸罪中的法益应指法律所保护的妇女的性自主利益。在本案中,李某的行为从客观事实上的确侵害了妇女的性自主利益,但是由于其事实上强奸的对象是自己的妻子,结合我国司法判例以及本案案情,李某所侵害的利益不受我国法律的保护。由于本案中李某在客观事实上对其妻子性自主利益的侵犯与婚内强奸中丈夫对妻子性自主利益的侵犯属于同一类问题,因此,本案可以婚内强奸的相关学说及规定加以说明。首先,从学界相关观点看,对于婚内强奸是否入罪有“肯定说”与“否定说”两种观点,并未形成较统一的意见。“肯定说”从权利义务说的角度认为性权利作为一种绝对权,是自然人享有的一项人身权利,具有专属性和排他性的特点。即使一方性违约也不构成另一方强制其尽义务的理由{4}(P.109)。“否定说”则认为“奸”字本身的含义就是婚外性行为,因此我国刑法不保护妻子相对于丈夫的性自主利益{5}(P.124)。其次,从我国的司法判例看,最高法院颁布的两个婚内强奸的案例认为:在夫妻关系正常存续期间的强制性行为不人罪,在夫妻关系非正常存续期间丈夫强行与妻子发生性行为构成强奸罪。这里的非正常存续期间,是指一审判决离婚而判决尚未生效期间。[1]刑法学界的主流观点对此也表赞同,认为:夫妻任何一方都有要求另一方与自己过性生活的权利,同时夫妻任何一方也都有与另一方过性生活的义务。这种权利与义务关系是合法的,受法律保护。只要夫妻关系存在,相互间所发生的性行为即是合法的,任何人都不得干涉{6}(P.535)。可见,不论婚内强奸是否人罪,在我国,婚姻关系正常存续期间丈夫强奸妻子的行为不具有违法性。当然,这并不必然构成本案中受害人利益不受保护的理由,这还应注意到本案情形与婚内强奸的区别:本案中李某是在认识错误的情况下强奸其妻的。对此,笔者认为,法益侵害说强调利益受侵害的客观结果,故行为人的心理事实不应作为考虑因素。
  综合法益侵害说的观点,由于李某强奸妻子的行为并未侵害强奸罪中所保护的法益,因犯罪客体要件的不适格而阻却犯罪既遂的成立,故其行为属于对象不能犯的强奸罪未遂。
  2.规范违反说的评价:强奸罪既遂
  作为对何谓犯罪、违法性实质何在的另一种解答,规范违反论认为违法性的实质并非违反刑法本身,而是违反刑法背后的社会伦理规范,强调行为对社会规范构成的危害。规范违反说由宾丁首先提出,并为其后的德国学者麦耶尔等人继承发展。与法益侵害说的结果无价值论相反,规范违反说强调行为无价值{3}。其理论逻辑是:由于违法行为违反的是刑法背后所维护的社会伦理规范,故在违法性的判断上必须注重行为人的反伦理性。而伦理体现在对人们内心的控制上,因此,罪与非罪、既遂与未遂的区分标准在于行为人的主观恶性与行为本身所体现的反伦理性的大小。你怀了我的猴子
  由规范违反论的观点可见,其强调行为本身及其所体现的主观恶性而不重视结果的客观危害性。遵循着这一逻辑,可以将一般的强奸罪与本案情况做如下比较:

┌─────────┬────────────┬────────┬─────┐
  │比较/事实/    │主观恶性        │行为的反伦理性 │客观危害性│
  │社会危害性    ├────┬───────┼────────┼─────┤
  │         │犯罪目的│关于对象的认识│行为      │对象   │
  ├─────────┼────┼───────┼────────┼─────┤
  │   强奸罪   │奸淫妇女│妻子以外的  │以暴力、胁迫或者│妻子以外的│
  │(不包括婚内强奸)│    │其他妇女   │ 其他手段奸淫 │其他妇女 │
  ├─────────┼────┼───────┼────────┼─────┤
  │本案第一阶段   │奸淫妇女│妻子以外的  │击倒、奸淫   │妻子   │
  │         │    │其他妇女   │        │     │
  └─────────┴────┴───────┴────────┴─────┘

  观察上表可知,根据规范违反说,由于本案中的情况与非婚内强奸的强奸罪在主观恶性、行为的反伦理性上完全一致,因此本案中李某已经违反了强奸罪所维护的社会伦理规范。尽管李某因为认识错误而强奸了与其认识对象不相符合的妻子,从而导致这一行为的客观危害性远小于对其他妇女实施奸淫可能带来的危害,但是客观危害性并非规范违反说所关注的焦点,对定罪并无实质影响。由此可见,依据规范违反说,李某的对象认识错误不能使其行为构成犯罪未遂,而应定为强奸罪既遂。
  3.刑法总论的评价:强奸罪(未遂)
  从刑法总论切入,似乎出现了两种相反的定性结果,但由于法益侵害说已成为刑法实务及理论界普遍认同的价值取向,从实然和应然层面上看,刑法总论对第一阶段违法行为的定性结果都会采法益侵害说的强奸未遂论。笔者认为,这种价值选择的结果是恰当的。首先,这是我国司法判例的必然要求。根据上文所说的最高法院两个案例所形成的婚内强奸认定原则,李某在婚姻关系正常存续期间错误强奸的妻子不能构成强奸罪的打击对象,故李某构成强奸未遂。其次,法益侵害说的价值取向体现了刑法的谦抑性。刑法史又是刑法的紧缩史,随着民法的发达,刑法的民法化,刑法之运用在国家法律体系中的比重逐步紧缩。与其同步,刑法的定罪配刑也愈加精简化,逐步强调在一些非恶性事件处理上国家权力退出私人权利的舞台。谦抑是人权保障的体现,是罪刑法定原则的要求,是刑法历史发展的走向{7}(P.104)。规范违反论强调社会危害性是犯罪的本质特征,司法者在法律运用时若以此为价值取向,则有扩大刑法评价范围之嫌,且易忽视法律规范评价之重要性。而法益侵害说强调法益实然侵害的结果,在个案的法律适用中若不得不采用价值评价,则此说可起到对刑法限制解释的作用。否则,将会应验耶林的那句名言:“刑罚如双刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。”{8}(P.167)
  (三)刑法总论与分论之“争”
  对于本案第一阶段的违法行为定性问题,从刑法总论与分论切入,看似得出了相互矛盾的结论,但它们实则遵循着共同的评价逻辑。在个案的分析中,由于违法行为的特定性,需从分论的具体犯罪构成入手进行违法行为的定型性分析。刑法总论是对分论中具体情形所未涉及的一般情形之概括性规定,总论与分论不可割裂。刑法总论的对象不能犯未遂理论为本案第一阶段的争点提供了解决的途径,根据司法案例,本案第一阶段属于打击对象错误,故构成强奸未遂。从理论上进一步分析,则涉及到关于对象不能犯理论的理解,进而启用了价值评价,并得出了与司法案例相同的答案。因此,分论与总论间有着密切的逻辑关系,即由形式上的定型性分析到实质上的非定型分析,由具体的规范评价到抽象的价值评价{1}(P.107)。在司法的个案适用上,定型性与规范性为主,另两者为补充。在立法的法典编纂上,非定型性与价值评价为纲领,另两者为章目{1}(P.12)。
  三、第二阶段的定性:盗窃罪既遂抑或未遂之争
  (一)定性之争:盗窃罪抑或抢劫罪
  基于客观要件先于主观要件的定罪逻辑,在本案的第二阶段中,我们遇到的首要问题与第一阶段有所不同。在第一阶段中,刑法总论与分论的不同分析结果直逼既遂与未遂之争。然而,在第二阶段,我们遇到的首要问题是李某的行为涉嫌的是抢劫罪还是盗窃罪,只有在明确讨论范围后再做既遂与未遂之辩。
  关于第二阶段的定性,认定的焦点在于:李某强奸时所采取的“乘其不备将其击倒”这一暴力行为是否应作为第二阶段定罪的罪体因素。如果给予肯定的回答,则由于具备了相应的手段行为而应定抢劫罪。若给予否定回答,则李某在第二阶段的行为因不具备暴力手段而应定盗窃罪。
  盗窃抑或抢劫?2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条已给出明确的答案:“行为人实施伤害、强奸等行为,……在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下,以及实施故意杀人犯罪行为之后,临时起意拿走他人财物的,应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪事实数罪并罚。”对于这一问题,还有必要从学理上进一步论证。我国有学者认为:“就行为发生的逻辑顺序而言,该暴力行为是行为人在实施占有财物目的时所使用的方法行为。因此,如果行为人先为它故实施了暴力行为,后见财起意而取走被害人财物的,则其先行的暴力行为就非抢劫罪所规定的暴力行为。”{9}(P.95)对于我国司法实务及理论界的观点,笔者是持肯定态度的。另外,关于盗窃罪与抢劫罪的区分问题,还可从对抢劫罪的定型性分析入手:抢劫罪中

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈兴良:《口授刑法学》,中国人民大学出版社2007年版。

{2}阮齐林:《刑法学》,中国政法大学出版社2008年版。

{3}张明楷:“新刑法与法益侵害说”,载《法学研究》2000年第1期。

{4}金子桐等著:《罪与罚—侵犯公民人身权利、民主权利罪的理论与实践》,上海社会科学院出版社1986年版。

{5}王文生:《强奸罪判解研究》,人民法院出版社2005年版。

{6}高铭喧、王作富主编:《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社1993年版。

{7}陈兴良:《当代中国刑法新视界(第二版)》,中国人民大学出版社2007年版。

{8}林山田:《刑罚学》,台湾商务印书馆1983年版。

{9}赵秉志:《抢劫罪专题整理》,中国人民公安大学出版社2007年版。

{10}杨春洗、杨郭先、郭自力主编:《中国刑法论(第三版)》,北京大学出版社2005年版。

{11}[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社2003年版。

{12}董玉庭:《盗窃罪研究》,中国检察出版社2002年版。

{13}陈兴良:“故意毁坏财物行为之定性研究—以朱建勇案和孙静案为线索的分析”,载《国家检察官学院学报》2009年第1期。

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