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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
不完全质押背书的法律效力反思
【副标题】 基于立法论与解释论的双重视角【作者】 曾大鹏
【作者单位】 华东政法大学【分类】 票据法
【中文关键词】 质押背书;不完全质押背书;立法论;解释论
【期刊年份】 2010年【期号】 5
【页码】 42
【摘要】

]关于不完全质押背书的效力问题,我国《担保法》、《票据法》、《物权法》及相关司法解释之间的冲突可谓一波三折,无论适用“特别法优于一般法”、“上位法优于下位法”或“新法优于旧法”规则皆有违《立法法》,已有的“无效说”、“无对抗力说”、“有效说”以及“效力未定说”也缺乏充分的解释力。为兼顾交易自由和交易安全,我国宜坚持《票据法》第35条第2款之规定,对《物权法》第224条作限缩解释,确认不完全质押背书属于效力未定之行为。

【全文】法宝引证码CLI.A.1151275    
  
  质押背书(或称设质背书、出质背书、质权背书)是持票人以票据权利作为债务担保而设定质权的背书行为。作为一种票据行为,质押背书须符合要式性、文义性和无因性的要求。{1}故票据质押的有效成立,有赖于完全质押背书的作成,即票据上需有“质押”字样及签章须完整无缺,质押背书的内容仅依记载于票据上的文字来确定,当事人不能以文字记载之外的证据来证明、否定、变更或补充票据质押的既有状况。但是,社会生活的运行,并不会全然遵循法律预设的行为模式。如果持票人在票据上只记载了“质押”字样而未签章,或者未在票据上记载“质押”字样而另行签订质押合同,则会出现不完全质押背书的现象。
  针对不完全质押背书的效力问题,我国《票据法》第35条第2款、《担保法》第76条、《物权法》第224条的规定不一致,{2}相关司法解释的立场也始终摇摆不定,导致法律适用相当混乱,并引发了理论界的热烈讨论,迄今尚未形成一致的学理解释。笔者力图从立法论与解释论的双重视角出发,检讨不完全质押背书法律效力的相关学说,以求教方家。
  一、立法论视角下不完全质押背书的法律效力
  多数学者只单纯研究不完全质押背书的实体规则,而极少深入分析不完全质押背书的法律适用规则。为克服这一研究上的不足,立法论需要回答的问题是,面对严重的法律冲突,当前有效的法律规则何在?这体现为一个遵循法律的形式理性进行“寻法”的过程。
  (一)“特别法优于一般法说”之不当
  目前有观点认为,《担保法》与《票据法》属于一般法与特别法的关系,根据特别法优于一般法的原理,票据质押应该适用《票据法》,票据质押的有效成立需要采用背书的形式。{3}还有一种观点则认为,《物权法》与《票据法》是一般法与特别法的关系,前者调整票据质权的原因关系,后者调整质押背书的作成及其效力等票据关系,二者各有分工,故票据质押应当以背书为必要,非经质押背书,票据质押不能生效。{4}
  较之于《担保法》第76条,《物权法》第224条的重要变革是区分了质押合同与质权之不同。上述第一种观点完全无视现行的《物权法》,只聚焦于《担保法》及《票据法》,在观察视角上失之片面。
  同时,特别法优于一般法并不是一项诉诸于直觉的规则,它有自身的法律依据和适用对象。我国《立法法》第83条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定。”据此,特别法优于一般法规则的适用对象是“同一机关”制定之法。在立法权限分配方面,全国人民代表大会(以下简称“全国人大”)是我国最高立法机关,它制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。而全国人民代表大会常务委员会(以下简称“全国人大常委会”)是全国人大的常设机关和组成部分,它制定和修改除应由全国人大制定的法律以外的其他法律;在全国人大闭会期间,对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但不得同该法律的基本原则相抵触(《立法法》第7条)。可见全国人大、全国人大常委会是两级相对独立的立法机关,而非同一机关。{5}我国《物权法》、《票据法》分别由全国人大、全国人大常委会这两个不同的机关制定通过,不符合特别法优于一般法规则的适用条件,故第二种观点亦不妥当。
  (二)“上位法优于下位法说”之纰漏
  有学者指出,如果《票据法》第35条第2款与《物权法》第224条之规定真的存在冲突,从法律制定主体来看,制定主体之法律地位越高,法的位阶越高,效力越强。《物权法》由全国人大制定通过,《票据法》由全国人大常委会制定通过,二者效力孰强孰弱一目了然。从法律适用的角度来看,票据质押背书对抗主义占上风。{6}
  然而,上述见解之纰漏有三。其一,关于票据质押的设立要件,依《票据法》第27条和第35条是“完全背书+交付”;依《物权法》第224条是“书面合同+交付”,该法虽对背书与否以及如何背书未作明确的要求,但若从反面解释则为:在《物权法》意义上,即使是不完全质押背书,也可成立票据质押。显然,《票据法》与《物权法》之间的立法冲突现象确实存在,这并不是主观臆断的产物。其二,确立上位法优于下位法规则的依据包括但不限于《立法法》第79条,此条第1款规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”,并没有规定基本法律的效力高于一般法律。诚然,作为立法机关,全国人大的地位高于全国人大常委会的地位。但是,《立法法》第79条并没有表明全国人大的基本法律与全国人大常委会的一般法律之间就是上位法与下位法的关系。{7}如果说《立法法》第7条规定了基本法律与一般法律的效力关系,那也只限于如下一个狭小的范围:基本法律的基本原则高于对其进行部分补充和修改的一般法律。可见,我们无法从《立法法》第7条或第79条确立的上位法优于下位法规则得出《物权法》优于《票据法》的观点,二者之间不存在上位法与下位法的关系。其三,由于《物权法》第224条对质押背书问题根本未予规定,故即使适用《物权法》,此种适用的结果也不当然符合质押背书对抗主义。不过,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)认可了质押背书对抗主义,该解释第98条规定:“以汇票、支票、本票出质,出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样,以票据出质对抗善意第三人的,人民法院不予支持。”只有依据此条之规定,不完全质押背书才会产生无对抗力的法律效果。故而,上述见解的思考逻辑未能一以贯之,论据与观点之间有张冠李戴之嫌。
  (三)“新法优于旧法说”之得失
  学者李遐桢还提出,《物权法》属新规,《票据法》是旧制,从新法优于旧法的角度来看,《物权法》第224条已经废止了《票据法》第35条第2款之规定。{8}针对不完全质押背书问题,此种观点只考虑《票据法》与《物权法》,而无视此二者之间颁行的《担保法》,这在法学方法上有失片面。
  另外,新法优于旧法规则的法律依据是《立法法》第83条:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,……新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”适用新法优于旧法规则的对象也是“同一机关”制定之法,不同机关制定之法无适用新法优于旧法规则的余地。《票据法》、《物权法》先后分别由全国人大常委会、全国人大制定通过,故不能适用新法优于旧法规则推断出《物权法》第224条已废止《票据法》第35条第2款。
  学者熊丙万则在《论票据质押背书的效力》一文中认为,根据时间顺序,可以描绘出一个与“《票据法》及其司法解释—《担保法》及其司法解释—《物权法》”相对应的发展轨迹:“票据质押必须背书—非经背书的票据不能对抗第三人—票据质押不须背书”。熊丙万全面考察了我国票据法、担保法及物权法上相关规则的渊源流变,其研究方法颇值赞赏,但基本结论同样显示了对新法优于旧法规则的误解。其实,在时间进程上,并不能简单地依据“《票据法》及其司法解释—《担保法》及其司法解释—《物权法》”作一种直线性的阐释,我国的立法及司法情况更为复杂、混乱,有必要进行全面、准确的梳理。
  (四)全角素描:一波三折的适用规则及实体规则
  我国《票据法》在1995年5月10日通过,自1996年1月1日起施行。《担保法》的通过时间1995年6月30日虽晚于《票据法》,但其施行时间(1995年10月1日)却早于《票据法》。《票据法》与《担保法》均由全国人大常委会通过,那判断二者为新法或旧法的时间标准,是通过时间,还是施行时间呢?最高人民法院《关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》(1995年8月30日)第3条指出:“对在《票据法》、《担保法》施行以前所发生的票据行为、担保行为,应当适用该行为发生时的有关规定;如果行为发生时没有规定的,可参照《票据法》、《担保法》的规定。”此通知虽未虑及《票据法》第35条第2款与《担保法》第76条之间的立法冲突,但它为我们处理二者的颁行时间交错问题指明了方向:判断新法与旧法的时间标准是施行时间。
  最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《票据规定》)自2000年11月21日起施行,其第55条规定:依照《票据法》第35条第2款的规定,以汇票设定质押时,出质人在汇票上只记载了“质押”字样未在票据上签章的,或者出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的,不构成票据质押。同时其第63条规定,人民法院审理票据纠纷案件,适用票据法的规定;票据法没有规定的,适用担保法等法律。所以,无论是依据新法优于旧法规则或者《票据规定》第55、63条的规定,《票据法》第35条第2款为新的有效条款,不再适用《担保法》第76条。
  2000年12月13日起施行的《担保法解释》则打破了《票据法》与《担保法》之间既有的平衡关系,并形成了新的格局。一方面,《担保法解释》第98条采质押背书对抗主义。另一方面,依《担保法解释》第134条,最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释,与担保法和本解释相抵触的,不再适用。由此,法律的天平倾向于《担保法解释》,不完全质押背书将导致无对抗力之效果。{9}
  2007年《物权法》颁行,该法第8条规定:“其他相关法律对物权另有规定的,依照其规定。”《票据法》属于对物权另有规定的“其他相关法律”,故《物权法》第8条重新赋予了《票据法》第35条第2款以生机和活力。但《物权法》第178条要求“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”,则直接否定了《担保法》第76条及《担保法解释》的适用。
  综上所述,在最近15年以来,我国不完全质押背书效力问题的适用规则应接不暇,先后有“《担保法》—《票据法》及《票据规定》—《担保法解释》—《物权法》”等法律及司法解释;相对应的实体规则也变幻多端,依次为“票据质押不须背书—票据质押必须背书—非经背书的票据不能对抗第三人—票据质押不须背书”。如果说《担保法》上的票据质押不须背书是法律长河中的第一波,则此后经由《票据法》及《票据规定》、《担保法解释》的推波助澜,相继形成了必须背书之第二波、背书产生对抗力之第三波,至《物权法》似又复归于风平浪静,票据质押重又不须背书。但《物权法》第8条恰恰在肯定《票据法》之同时,却又制造了《物权法》第224条与《票据法》第35条第2款之间的新矛盾。对此新矛盾,适用特别法优于一般法、上位法优于下位法以及新法优于旧法规则均有违《立法法》的明文规定,而只能诉诸于《立法法》第85条:“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。”但在全国人大常委会作出裁决之前,无论我们选择适用《物权法》第224条或《票据法》第35条第2款,都不符合法律适用的基本原理。通过立法论作业得出法律无所适从、模棱两可的现实,这是否意味着立法论作业毫无意义呢?显然不是的,当我们处于适用《物权法》或《票据法》的十字路口,更需要解释论为司法中的法律适用及未来的立法完善进一步提供正当化依据。
  二、解释论视角下不完全质押背书的法律效力
  解释论需要回答的问题是,面对多元化的法律解释,何种解释更具有说服力和合理性?这体现为一个追求法律的实质理性进行“寻理”的过程。
  (一)“无效说”之利弊.
  不少学者认为,质押背书是票据质押的生效要件,出质人未在票据上进行背书签章的,持票人不能取得相应的质权,不能基于质权行使票据权利。{10}因此,不完全质押背书的效力是导致票据质押无效。
  上述“无效说”可被视为对《票据法》第35条第2款的反面解释,它坚持了背书连续的基本要求,也充分体现了背书行为的文义性和要式性,能够有力保障交易安全,维护当事人及善意第三人之利益。但从鼓励交易、便于交易的角度来考量,一律严格要求票据质押须以完全背书的方式进行,认定以不完全背书方式设定的票据质押自始无效,将会导致现实生活中大量的票据质押合同或票据质押条款事实上也同归于无效的状态,这彻底否定了当事人的自由意志,既不符合促进交易便捷的商法原理,也不利于保障债权人债权的实现和商业资金的融通,会造成本可利用之社会财富的浪费或闲置。因此,“无效说”弊大于利。
  (二)“无对抗力说”之矛盾
  最高人民法院民事审判第二庭庭务会议认为,质押背书是票据质权的对抗要件,无质押背书的,票据质权人不能对抗票据义务人,质权人行使质权时,票据的付款人可以拒付;票据无质押背书而被第三人善意取得的,善意第三人取得票据权利,原质权人的质权自第三人取得票据权利时消灭,质权人不得以其质权对抗善意第三人;虽无质押背书,但质权人仍可因对票据享有质权而对抗出质人的一般债权人,质权人的权利优于一般债权人。{11}此说可概括为“无对抗力说”,原为《担保法解释》第55条的支撑理由,目前仍有法官以此说来阐释《物权法》第224条。{12}但上述“无对抗力说”,不乏自相矛盾之处。
  对票据债务人而言,一旦他能以质押背书不完全为由对抗质权人、拒绝付款,则此种不完全背书的票据因无从变现而不具有担保价值,那么,质权人享有的所谓的“质权”又如何称得上是一种真正的担保物权?“无对抗力说”表面上承认了出质人与质权人在内部的票据质权关系,却没有注意到票据质权的实现必然要借助于处于外部关系中的付款人。
  对第三人而言,适用票据权利善意取得制度的构成要件之一是主观上善意且无重大过失。由于不完全质押背书呈现出背书不连续的问题,故质权人并不是票据上记载的合法持票人,第三人只要稍尽注意义务即可知晓质权人尚无票据处分权,那第三人又如何可能是“善意的”第三人?
  对出质人的一般债权人而言,质权人因持不完全背书的票据遭到拒付,他根本没有获得资金

  ······

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【参考文献】

{1}但个别学者认为质押背书并非票据行为,而是一般的债权担保行为。参见王小能:《论票据背书的连续性》,载《中国法学》1999年第1期。

{2}我国《票据法》第35条第2款规定:“汇票可以设定质押;质押时应当以背书记载‘质押’字样。被背书人依法实现其质权时,可以行使汇票权利。”《担保法》第76条规定:“以汇票、支票、本票……出质的,应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”《物权法》第224条规定:“以汇票、支票、本票……出质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立。”

{3}参见于莹:《论票据质押的设立与效力》,载《法学评论》2009年第1期。

{4}参见最高人民法院物权法研究小组编著:《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第68页;高圣平:《担保法论》,法律出版社2009年版,第504、505页。

{5}参见章乘光:《全国人大及其常委会立法权限关系检讨》,载《华东政法学院学报》2004年第3期。

{6}参见李遐桢:《票据质押三论》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第3期。

{7}参见高圣平:《设质背书的效力研究—兼及(票据法>与<物权法)的冲突及其解决》,载《中外法学》2009年第4期。

{8}参见李遐桢:《票据质押三论》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第3期。

{9}支持这种意见的案例,如“滕州市城郊信用社诉建行枣庄市薛城区支行票据纠纷案”,在该案中,山东省高级人民法院以《担保法解释》的颁行时间晚于《票据规定》为由,适用了《担保法解释》的相关规定。参见《最高人民法院公报》2004年第11期。

{10}参见吕来明:《票据法基本制度评判》,中国法制出版社2003年版,第252页;高圣平:《物权法担保物权编》,中国人民大学出版社2007年版,第366页。

{11}参见李国光主编:《经济审判指导与参考》(第4卷),法律出版社2001年版,第83-86页。

{12}最高人民法院物权法研究小组编著:《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版.第660页。

{13}参见王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2007年版,第600页;全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第405页。

{14}在该案中,最高人民法院认为,重庆光大银行在得到农行白银营业部“三笔银行承兑汇票均属实,请受理”的答复后,与重庆创意公司签订了质押合同,并取得了涉案的三张银行承兑汇票,该质押关系依法成立,重庆光大银行依法享有质权。于此,最高人民法院完全无视重庆创意公司未在汇票上记载“质押”字样而是记载“委托收款”字样的事实。参见李国光主编:《经济审判指导与参考》(第4卷),法律出版社2001年版,第176-187页。人丑就要多读书

{15}参见于莹:《论票据质押的设立与效力》,载《法学评论》2009年第1期。

{16}参见傅鼎生:《票据行为无因性二题》,载《法学》2005年第12期。

{17}参见钟青:《权利质权研究》,法律出版社2004年版,第171页。

{18}参见吴庆宝主编:《票据诉讼原理与判例》,人民法院出版社2005年版,第305-307页。

{19}参见吴庆宝主编:《票据诉讼原理与判例》,人民法院出版社2005年版,第313、314页。

{20}在合同法理论中,合同的效力未定也称为“未决的不生效”。参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2008年版,第177页。

{21}参见史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第401页;钟青:《权利质权研究》,法律出版社2004年版.第174页。

{22}这主要是指票据的外观解释原则、客观解释原则和有效解释原则。参见刘心稳:《票据法》,中国政法大学出版社2008年版,第57页。

{23}参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(下册),申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版,第747页。

{24}参见[法]伊夫·居荣:《法国商法》(第1卷),罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年版,第795页;钟青:《权利质权研究》,法律出版社2004年版,第22、23页。

{25}转引自钟青:《权利质权研究》,法律出版社2004年版,第168页。

{26}区分运用一般债权证券、特别债权证券这两个概念并设置不同法律规则的立法例,如《澳门商法典》。参见赵秉志总编:《澳门商法典》,中国人民大学出版社1999年版,第303-321页。

{27}参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2007年版,第360页。

{28}参见赖源河主编:《商事法争议问题研究》,台湾五南图书出版公司 2000年版,第199-206页;史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第399页;谢在全:《民法物权论》(下册),台湾三民书局2007年版,第290页。

{29}如《日内瓦统一汇票、本票公约》第19条、《法国商法典》第91条、《德国民法典》第1292条及《德国票据法》第19条、第77条、《瑞士民法典》第901条、《荷兰民法典》第三编第236条。

{30}参见李国光等:《最高人民法院<关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释>理解与适用》,吉林人民大学出版社2000年版,第358页。

{31}参见胡开忠:《权利质权制度研究》,中国政法大学出版社2004年版,第236页。

{32}参见吴庆宝主编:《票据诉讼原理与判例》,人民法院出版社2005年版,第343页。

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