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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
公平正义的实现与当代中国公法变迁的方向
【作者】 潘伟杰【作者单位】 复旦大学
【分类】 中国法律思想史【期刊年份】 2010年
【期号】 5【页码】 95
【全文】法宝引证码CLI.A.1151280    
  
  我们可以放弃对公平正义内涵的追问,但我们不能否定公平正义对人类社会诸文明共同体公法体系发展所具有不可或缺的意义。{1}这不仅是公法体系的价值追求,也是公法体系对社会生活意义之体现。如果我们从个体正义和社会正义来分析正义的话,个体正义在公法体系中表现为强调产权私有的正当性和有限政府的合法性,而社会正义在公法体系中则表现为恪守产权公有的正当性和责任政府的合理性。我们可以发现,任何国家的公法体系发展到今天都无法简单地扩大个体正义或社会正义一种价值的意义。当代中国公法体系应追求、实现和恪守的基本目标是:以维护产权为基础的个体自由、以弘扬正义为核心的社会秩序。要实现这两个基本目标,当代中国公法体系单单承认市场经济和财产权是不够的,必须赋予政府分配各种资源的能力和正当性。
  一、问题的提出
  公平正义的分配是现代国家公法体系的基本价值。现代革命后中国社会和西方社会都面临一个如何在公法体系建构和发展过程中实现和分配公平正义的问题。在相当长的历史时期,基于对资本主义制度属性对个体自由的承认和自由主义意识形态对有限政府的强调,西方国家以个体正义作为唯一的价值来构建公法体系,表现为强调以产权私有为基础的市场自由竞争和以严格法治为核心的政府权力有限的正当性。但是19世纪中叶以来,由于贫富日益两极分化所导致的经济危机和日益增生的社会问题所引发的社会危机,西方国家不得不正视社会正义的意义以有效缓解社会危机,从而推动了公法体系在20世纪以来的变革进程。当然我们必须认识到,这一变革进程不会放弃对个体正义的坚守。
  1949年革命成功后,基于社会主义社会制度对集体自由的追求和马克思主义意识形态对社会改造的强调,当代中国以社会正义作为唯一的价值来构建公法体系,表现为强调以产权公有为基础的计划经济和以政治运动为核心的政府全能主义的正当性。但是在革命后的三十年中,阶级斗争、政治运动和群众路线不仅无法实现当代中国公法体系对社会正义的承诺,社会整体性贫困的出现就说明了这一点,而且使公法体系的建构遭到了空前的挫折。
  20世纪70年代末,中国实行改革开放,这标志着当代中国公法体系的构建开始寻求突破性变革。在恢复了1954年《宪法》对民主和社会主义制度规定的基础上,当代中国公法体系以1982年《宪法》为起点,通过宪法修正案的方式赋予市场制度合法性、分配制度革新正当性、产权体系变革可接受性以承认个体正义进而提供社会发展的有效激励。虽然当代中国公法体系坚持以公有制为主体,强调市场经济的社会主义属性,但事实上市场经济有自己的逻辑,个体正义的承认不会自动实现社会正义的客观性。
  如果说革命后公法体系通过否定个体正义以实现社会正义,从而表现对制度属性、意识形态约束的恪守已经证明是无法走通的制度成长路径的话,那么改革后公法体系通过承认个体正义而忽视社会正义则面临着社会分化的严重问题。贫富差距、地区差距、城乡差距的不断扩大,全国收入分配的基尼系数已经接近0.45。{2}社会结构性分化的趋势已是不争的事实。{3}在政府公共物品提供的水平没有提升的同时,腐败、权力寻租的现象困扰着政府捍卫社会正义的能力。社会真正难以容忍的不是贫富差距本身,而是造成贫富差距的不公正的制度原因。
  当代中国公法体系的发展不可能建立在一个社会正义得不到有效维护的社会基础之上,这不仅无法实现个体正义的持续正当性的获得,而且背离了公法体系通过社会正义的分配能力以实现制度属性承诺。
  固然,当代中国的公法体系无法重新回到革命后、改革前的制度模式中,因为否定个体正义以实现社会正义是不可能的,同样也不能承认个体正义的激励功能而忽视社会正义的分配价值。进入21世纪以来,当代中国公法体系的发展方向在于如何在制度革新和价值选择上有效平衡个体正义与社会正义的关系。
  二、社会正义排斥个体正义:革命后当代中国公法体系建构的误区
  1949年新中国的成立,标志着中国社会力图打破以产权私有制为核心诉求的资本主义社会制度和以个体自由为基本内容的自由主义意识形态所垄断的现代国家成长的公法体系,从而以公有制为诉求的社会主义社会制度和以集体自由为内容的公法体系开启中国现代国家成长的公法建构逻辑。这种逻辑是对中国社会自鸦片战争以来所面临的双重危机—民族危机和国家重建危机的反映。中国共产党人正是在对双重危机的深刻体认中以革命的方式获得了国家权力,建立了社会主义国家,这既是对传统帝国制度的超越,也是对现代资本主义制度的超越。这种危机感并没有随着新中国的建立而消失。它可以凝聚社会成员对中国共产党领导革命建立新国家的共识和期待,但对公法体系的建构却有着负面影响,{4}集中表现为意识形态中的以社会正义排斥个体正义所主导的激进主义、公法制度建设中的法律工具主义和国家治理中的政府全能主义。这就构成了革命后当代中国公法体系的革命模式。{5}这三种要素只是一种理论上的抽象,在现实中它们也并非泾渭分明,而往往是交织在一起。在革命模式中,不断革命论、革命万能论和政治挂帅始终主导革命后中国公法体系构建的过程。最终公法体系不仅无法有效维护社会正义以使社会生活有序,而且因对个体正义的否定而使社会发展失去活力。公共权力的运行和正当性不仅无法得到公法体系的制度化保障,政府提供公共物品的水平也无法充分体现。革命后公法体系的建构因排斥个体正义以维护社会正义而陷入了重重危机。
  第一,革命后当代中国公法体系的建构脱离现代国家公法体系的一般规律和基本方向。现代国家公法体系的建构因其对个体正义的充分尊重而获得了其现代性价值,赋予社会成员基于不同禀赋追求个体利益的正当性,同时限制国家权力的合法性。由于历史的不可重复性,我们今天已经无法判定,中国社会内部是否可能自发地演进式地实现现代化,形成新的适应现代化过程的社会秩序和公法体系。但是,公法体系因其对个体正义的捍卫在现代社会的出现和发展,以及它对公共权力的合法性重新论证或权力关系非人格化的制度构造,是现代法律体系这个三四百年来席卷全球的历史性运动所带来的与这一社会结构性变迁相互契合的组成部分。这一命题的含义不仅要说明现代国家公法体系出现和发展过程中的普遍性规律,而且要凸显现代公法出现和发展过程中的特殊性原理。中国在革命与法律之间关系上的紧张充分反映了现代国家成长所面临的困境。在这个问题上,我们应秉承的基本态度是:“在任何一次革命中,就像其他任何时期一样,难免会做出许多蠢事;当人们最后平静下来,以致能够重新进行批评的时候,他们必然会得出这样的结论:我们做了许多最好不做的事,而没有做许多应该做的事,因此把事情搞糟了。”{6}正是从这个意义上讲,历史是至关重要的。它的重要性不仅仅在于我们可以向过去取经,而且还因为现在和未来是通过社会的连续性与过去连接起来的。革命后中国公法体系的建构以近乎空想的姿态、以阶级斗争的方式把现代人类文明体系一般规律和价值共识予以抛弃,不仅割断了现代国家公法体系成长的历史价值,同时削弱了当代中国公法体系吸收人类文明发展进程中所积累的制度成果及其价值诉求的能力。革命后当代中国公法体系的建构既否定制度自我革新的具体的、活生生的社会基础,又否定现代国家公法体系变迁的不断开放的时代要求。
  第二,革命后公法体系的构建无法有效为公共治理所赖以推进和发展的社会结构和经济基础提供合法性。对个体正义的简单排斥直接导致国家公共治理的经济基础十分脆弱,政府权力及其运作不仅无法通过有效的资源配置和资源满足来提高其有效性和权威性,反而使公共治理的有效性得不到体现,其权威性得不到维护,社会贫困化与国家治理的失效的结果就是政治权力对社会的控制不可避免地进一步强化。包括中国在内的后发国家通过集权实现现代化具有一定的历史正当性,但是这种正当性需要通过集权的效能来体现。然而在革命后中国国家治理的集权诉求并没有带来社会发展和经济繁荣。集权的效能如果得不到体现,那么集权的合法性危机就会来临,进而导致公法体系的虚置。其实际结果就是权力的进一步集中,权力关系的非制度化、非程序化进一步得到彰显,出现了全能政治的特征。不仅使党和国家政治生活的基本权力关系发生紊乱,而且使权力运作无法按正常的程序进行。“大政方针和具体部署,都是一元化,党政不分。具体执行和细节决策属政府机构及其党组。对大政方针和具体部署,政府机构及其党组有建议之权,但决定权在党中央。”{7}由此,宪法的命运取决于对党路线方针和政策的联系程度。尤其是公法体系“只认识到社会主义是计划经济,而计划经济的标志就是直接下达指令性指标;商品经济被认为是与社会主义经济不相容的东西。”{8}所有制的改造与国家对社会集中统一的控制,国家权力以一种前所未有的方式渗入社会生活的各个角落,{9}从而阻断了革命后现代社会个体在资源配置方式与物权制度上获得自主性的可能。而全能主义下的权力关系人格化与权力运作非程序化,则阻断了现代国家在宪法和法律范围内拥有行使人民与宪法赋予的公共权力的可能。排斥个体正义,公法体系就不可能赋予独立自主的社会生活的合法性,也就自然不可能形成与这种社会相适应的公共权力关系。所以,以政治动员和高度集权为核心的革命模式,不仅限制了国家转型后现代社会在中国的孕育速度与成熟程度,同时限制了现代国家制度在中国的巩固能力与发展方向。{10}
  第三,革命后公法体系的建构无法完成国家成长进程中权力结构运作和革新的正当化能力和合理化努力。1928年,毛泽东在写给中央的报告中就指出了这种现象:“党在群众中有极大的权威,政府的权威却差得多。这是由于许多事情图省便,党在那里直接做了,把政权机关搁置一边。”{11}毛泽东指出的这种现象并没有随着革命的结束而消失,反而在革命后国家建设和公法制度建设中不断强化。革命成功后的三十年中,党虽曾认识到国家制度建设的重要性,但随着党对社会主义主要矛盾认识的变化,党的领导取代了国家体制的正常运作。党的政策替代了国家的法律,从而使权力结构运作失去有效的法律保障,党的建设取代了国家制度的建设,政治动员成为国家治理的基本方式。社会成员对未来生活的合理预期也就无法获得制度的保障,党通过政治运动为社会成员提供了未来生活的想象图景,任何社会成员对这种图景的任何怀疑都将遭到残酷的斗争洗礼。最终的结果是,政治立场而非个人禀赋决定社会成员获得资源的能力,革命的憧憬而非生活的期待决定了社会生活的格式,党的政策而非国家的法律决定了公共事务治理赖以展开的基本依据。权力关系的制度化和权力运作的程序化是现代国家区别于传统国家的普遍诉求,革命模式则从政治上对这种诉求予以批判、否定,从而脱离了人类文明发展的基本方向,不可避免地把革命后公法体系的建构推向误区。
  三、个体正义忽视社会正义:改革后当代中国公法体系变革的困境
  对公法发展来说,没有一种力量比经济基础的变化更具有决定性意义。恩格斯在总结马克思思想时指出:“每一历史时代的经济生产以及必然由此产生的社会结构,是该时代政治的和精神的历史的基础。”{12}由此反观革命模式终结后的1979年至市场经济体制确立的2004年这段历史期间的公法体系变革历程,我们就会得出这样的结论:以计划经济为基础确立起来的革命模式,必然要随着计划经济逐步解体而终结。邓小平在改革开放之初就明确指出:“革命是在物质利益的基础上产生的,如果只讲牺牲精神,不讲物质利益,那就是唯心论。”{13}经济体制的这种转型特征深刻影响并制约着当代中国公法体系的变革,既要从制度上否定计划经济的正当性从而无意间忽视社会正义的制度价值,又要为以产权和个体正义为诉求的市场经济出现积累共识,从而使改革后当代中国公法变革带有实验性立法以及双轨制法律改革的特征。可以说改革后当代中国公法体系的困境正是从这种实验性立法和双轨制法律改革的特征中得以彰显。
  第一,实验性立法挑战公法体系的权威性。鉴于对革命模式下社会成员对实现社会正义自觉性的简单设定,改革后公法体系除了回复社会主义制度的规定性外,着力于提供个体正义在制度内的正当性。公法体系为了在稳定的社会秩序和变动的经济生活之间谋求平衡,采取了在时间纬度上的“试行立法”和空间纬度上的试点立法、特别授权立法等充满实验性的立法措施。{14}时间纬度上的“试行立法”在1979-1985年期间表现得最为明显。在这个时期,由于中国国家治理转型和社会主义公法体系启动改革,立法者对现代法制的发展规律和经济结构的变革方向尚处探索阶段,在立法上采取“有法总比无法好”的次优选择和“粗线条立法、日后完善”的现实主义战略。在这期间,中国公布的713件经济法律和行政法规中,暂行和试行法律法规有82件,占5%,1986年以后逐步下降。{15}空间纬度上的试点立法和授权立法在相当程度上是由中国的经济改革所采取的“摸着石头过河”这一试点推广战略所带来的。为了探索中国改革开放的道路,为了提供和维护经济改革的激励机制和制度共识,立法采取了试点立法和授权立法这一制度建设的空间布局。实验主义立法模式在当代中国革命模式终结后为推进社会主义法律体系的构建积累了制度建设的经验,在一定程度上节约了制度建设的成本,为地方和公众参与国家治理并分担成本提供了制度空间。但是,我们不能无视实验性立法模式同时带来的制度困境。实验主义立法反映了建设模式时期立法体制的一元化多层次性。在《立法法》颁布之前,中央和地方的立法权力没有明确的界定,这种立法体制下实验性立法必然滋生利益分割下的法律矛盾和规范冲突。于是,就会出现一些部门和地方在空间上利用试点立法和授权立法,在时间上运用立法试行所提供的平台“正当”地“争权夺利”、“取利弃责”的现象,{16}从而破坏法律的统一性、完整性,这就反而会在相当程度上造成经济生活交往成本和社会秩序维护成本的不断提升。行政法规和规章不是从规范自身权力出发而是从控制社会秩序出发为公共权力运作与财富增长之间提供了联结的纽带。在这种纽带中,就可能会形成行政机会主义与市场机会主义的勾结空间。改革开放以来中国经济生活中屡禁不止的“三乱”现象以及权力寻租现象就是实验主义立法下的法制再造所面临制度困境的典型表现。实验主义立法使法律的修改极其频繁,制度预期维护成本的提升
菊花碎了一地

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【参考文献】

{1}参见王绍光:《安邦之道:国家转型的目标与途径》,生活·读书·新知三联书店2007年版,第42、43页。

{2}参见周建明等:《和谐社会构建:欧洲的经验与中国的探索》,清华大学出版社2007年版,第3页。

{3}参见陆学艺:《当代中国社会阶层研究报告》,社会科学文献出版社2002年版,第47页。

{4}参见邹傥:《二十世纪中国政治》,牛津大学出版社1994年版,第234 - 237页。

{5}麦克法夸尔、费正清等把1966-1982年间的中国概括为“中国革命内部的革命。”参见[美]麦克法夸尔等:《剑桥中华人民共和国史·中国革命内部的革命(1966-1982)》,孟庆龙等译,中国社会科学出版社1992年版。

{6}李泽厚:《中国近代思想史》,人民出版社1979年版,第309页。

{7}赵向阳:《艰难的跋涉》,河南人民出版社1992年版,第59页。

{8}薄一波:《若干重大决策与事件的回顾》(上卷),中共中央党校出版社1991年版,第462、463页。

{9}参见费正清等:《剑桥中华人民共和国史(1949-1956)》,王建朗等译,上海人民出版社1990年版,第69、72页。

{10}邓小平深刻剖析了一元化体制下的党的集权:“权力过分集中的现象,就是在加强党的一元化领导的口号下,不适当地、不加分析地把一切权力集中于党委,党委的权力又往往集中于几个书记,特别是集中于第一书记,什么事都要第一书记挂帅、拍板。党的一元化领导,往往因此而变成了个人领导。全国各级都不同程度地存在这个问题。”参见《邓小平文选》第2卷,人民出版社1994年版,第328、329页。

{11}《毛泽东选集》(第1卷),人民出版社1991年版,第72页。

{12}《马克思恩格斯选集》(第1卷),中央编译局译,人民出版社1972年版,第232页。

{13}《邓小平文选》(第2卷),人民出版社1994年版,第146页。

{14}参见张建伟:《转型、变法与比较法律经济学》,北京大学出版社2004年版,第119页。

{15}参见周林彬;《法律经济学论纲》,北京大学出版社1998年版,第427页。

{16}参见蔡定剑:《历史与变革:新中国法制建设的历程》,中国政法大学出版社1999年版,第324页。

{17}转引自方汉明:《论中国向社会主义市场经济过渡时期政府、市场与企业的关系》,载《复旦学报(社会科学版)》1994年第6期。

{18}参见张建伟:《转型、变法与比较法律经济学》,北京大学出版社2004年版,第119页;信春鹰:《中国的法律制度及其改革》,法律出版社1999年版,第108页。

{19}参见韩大元等:《公法的制度变迁》,北京大学出版社2009年版,第355页。

{20}参见沈岿:《公法变迁与合法性》,法律出版社2010年版,第213页。法小宝

{21}参见[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,生活·读书·新知三联书店1991年版,第9页。

{22}[美]曼库尔·奥尔森:《国家兴衰探源》,吕应中等译,商务印书馆1993年版,第42、79页。

{23}张曙光:《个人权利和国家权力》,载刘军宁等编:《市场逻辑与国家观念》,生活·读书·新知三联书店1995年版。

{24}[美]阿尔蒙德等:《比较政治学》,曹沛霖等译,上海译文出版社1987年版,第200页。

{25}沈岿:《公法变迁与合法性》,法律出版社2010年版,第1页。

{26}王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第152页。

{27}参见董瑞峰:《创建社会管理体制》,载《瞭望》2008年第10期。

{28}[美]埃莉诺·奥斯特罗姆:《公共事物的治理之道》,余逊达等译,上海三联书店2000年版,译丛总序,第3页。

{29}参见王沪宁:《行政生态分析》,复旦大学出版社1989年版,第172、173页。

{30}参见孙立平:《守卫底线》,社会科学文献出版社2007年版,第88页;叶必丰:《行政法的人文精神》,北京大学出版社2005年版,第161页。

{31}参见高帆:《改革分配制度要在战略和路径间求平衡》,载《中国社会科学报》2010年6月8日第9版。

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