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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
“断狱平”或“持法平”:中国古代司法的价值标准
【副标题】 “听讼明”、“断狱平”系列研究之一【作者】 霍存福
【作者单位】 吉林大学【分类】 中国法制史
【中文关键词】 断狱;平允;中国古代;司法;价值【期刊年份】 2010年
【期号】 5【页码】 3
【摘要】

“断狱平”或“持法平”是中国古代司法的价值标准之一;在思想逻辑上,它是儒家对法家的清算,是儒家思想对中国司法打下的深刻印记;在历史发展上,它有汉代前期和中期的两个节点,汉以后又有制度控制和政策导向两方面的坚持;“断狱平”的本质指“怒”、“宽”、“轻”,皆与“深”、“刻”相对,同时也指合法处断;其特征是重辨冤释诬,重通情执法,具有人民性的一面。中国古代司法,基本上是在这一价值标准下展开,并在这一价值追求中运作的。

【全文】法宝引证码CLI.A.1151274    
  司法之“听(审)”与“断(判)”,自来是分离为二的。对于这两个过程、两大环节,今人讲“以事实为依据,以法律为准绳”;古人则说“听讼惟明,持法惟平”。{1}“依据”、“准绳”是今天的要求,“明”、“平”则是古代的标准。在西方,陪审团判定事实,作出“有罪”或“无罪”结论;法官适用法律,给出具体刑罚。尽管在“听”与“断”的主体及其职责分配上,中外有着不同的规定,“听”与“断”在中外今古有着的不同提法,解决着各自面临的问题,有各自的价值侧重,但本质并无差异。
  唐代官员考课,“推鞫得情,处断平允,为法官之最”;{2}金国也以“议狱得情,处断公平,为法官之最”。{3}“听”与“断”各有自己的崇尚,审慎而明,是“听讼”的功夫,属于事实判断问题;公允而平,是“断狱”的操守或水平,属于法律适用问题。故“听讼不审”、“断狱不公”{4}被认为是司法过程中最大的问题,而能做到“听讼惟明,持法惟平”才是合格的法官。一“明”、一“平”两个价值,是中国古代司法的两大标准、两大追求。
  笔者拟对“听讼明”和“断狱平”进行系列研究,以揭示中国古代司法的价值标准。限于篇幅,本文仅就“断狱平”这一价值标准进行讨论。 
  一、“断狱平”的第一个节点:汉初反思法家及秦政运动
  与制度上强调“处断平允”、“处断公平”的公平、允当相应,司法实践中“断狱平”或“持法平”的用法“平允”,是通贯中国古代的一个突出的、被高度褒扬的司法现象。史书中有关这方面的记载,见于从中央到地方的各级各类司法官员的行事:如后赵续咸,做石勒的理曹参军,“持法平详,当时称其清裕,比之‘于公’”{5};北宋陈橐,曾任“台州士曹,治狱平允”{6};明端复初,洪武初任刑部尚书,“用法平”{7};明孝宗时,“前后所任司寇(即刑部尚书)何乔新、彭韶、白昂、闵珪,皆持法平者”{8};清熊枚,乾隆三十六年(1771年)任刑部主事,“断狱平”{9};清嘉庆时,刘清任热河理刑司员,“多持大体,断狱平允,蒙民亦以‘青天’呼之”{10};清朱光第,咸丰时任知州,“分发河南,佐谳局,治狱平”{11}。
  考察这类现象的来由,须注意“断狱平”的思想逻辑与中国早期历史发展的两个节点。
  首先,作为一种主流意识,“断狱平”的出现与中国的“天道”观念有一定联系。“用法平”是帝王效法天道的产物。在占星术上,星象的变化与政治法律措置关联甚紧。《史记》张守节正义、《晋书·天文志上》、《隋书·天文志中》、《宋史·天文志四》等,都讲到了“王者用法平,则井星明而端列”,或“用法平,井宿明”。因为其中的“东井八星”,是“主水衡事,法令所取平也”。这是古代的“天人感应说”的内容。人君法天,倘其措置不当,天象会有反应;若做得好,天象也会有反应。
  其次,“断狱平”的出现和极度强调,是历史发展与思想逻辑的双重结果。从历史发展的层面上讲,“断狱平”是对法吏、酷吏政治进行主动反省的结果。汉初兴起了反思法家思想与秦朝政治的运动,黄老道家、儒家是这一反省运动的主导者。在法律及司法上,主张“平、轻、宽”{12},而反对“苛”、“刻”。比如,汉景帝中元五年(前145年)九月诏曰:“法令度量,所以禁暴止邪也。狱,人之大命,死者不可复生。吏或不奉法令,以货赂为市,朋党比周,以苛为察,以刻为明,令亡罪者失职,朕甚怜之;有罪者不伏罪,奸法为暴,甚亡谓也。诸狱疑,若虽文致于法而于人心不厌者,辄谳之。”{13}其中对“以刻为明”的批评,为后来所本,成为核心命题。这是历史发展的第一个节点。此后对“断狱平”的强调,不过是这一过程的延续。
  在逻辑层面,“断狱平”与儒家一贯倡导的恕道相联系。汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”之后,儒家思想成为国家意识形态。而儒家讲“仁恕”、“忠恕”,“恕”与“平”连,故“断狱平”也叫“平恕”;“平”又与“宽”相关,故又称“宽平”。“理狱之体,必务仁恕”,{14}就是此意。
  因而,“断狱平”的儒家色彩十分浓厚,是儒家思想对中国司法打下的深刻印记。
  二、“断狱平”的第二个节点:汉宣帝“吏务平法”运动
  特别地强调“断狱平”,始于西汉宣帝;他也大张旗鼓地发动了一场“吏务平法”的运动。事情的起因,是廷史路温舒上了一道奏章,历数了法家政治之失,这是陆贾、贾谊、董仲舒等人清算法家及秦朝政治的继续。路温舒指出:“秦有十失,其一尚存,治狱之吏是也”,而“贵治狱之吏”,“此乃秦之所以亡天下也”;同样,“方今天下”之“太平未洽者,狱乱之也”。故“天下之患,莫深于狱;败法乱正,离亲塞道,莫甚乎治狱之吏”。狱吏的弊害在于“上下相驱,以刻为明;深者获公名,平者多后患”,在“深文”峻苛与“平恕”矜恤上选择前者;其原因在于:“治狱之吏皆欲人死,非憎人也,自安之道在人之死”,是体制问题、崇尚问题驱使着他们,“是以狱吏专为深刻,残贼而亡极,偷为一切,不顾国患,此世之大贼也”。{15}
  汉宣帝接受了路温舒的意见,下诏“罪己”曰:“吏用法,巧文浸深,是朕之不德也”;接着提出制度措施,“置廷平,秩六百石,员四人。其务平之,以称朕意”,以改变狱吏“用法深刻”的局面;人事任命上选择了于定国为廷尉,选择“明察宽恕黄霸等以为廷平”;而他自己也常“斋居而决事”,致当时“狱刑号为平矣”。{16}
  尽管设置“廷平”的措置,召来了批评,被认为是治标不治本的措施。{17}但其他措置,比如两个人事任命,自然有效;同时带来的示范效应和历史影响也更大。
  一是选择于定国做廷尉。于定国的父亲是有名的执法吏,“其父于公为县狱吏、郡决曹,决狱平,罗文法者于公所决皆不恨。郡中为之生立祠,号曰‘于公祠’。”于定国少时“学法于父”,其后也做狱史、郡决曹、廷尉史、侍御史、御史中丞,是个有其父之风的专业官吏。宣帝用他做廷尉,是“超迁”,属破格任用。同时,于定国虽出身于法吏,但“迎师学《春秋》,身执经,北面备弟子礼”。这样,他又符合了武帝以来法吏缘饰以儒术的风尚。因而,他的“决疑平法,务在哀鳏寡,罪疑从轻,加审慎之心”,属于儒家系统的概念。他做廷尉,长达十八年。于定国做廷尉时期,是汉代司法的又一个时代性的标志。当时民谣曰:“张释之为廷尉,天下无冤民;于定国为廷尉,民自以不冤。”{18}前此汉文帝的廷尉张释之,不过是客观上不存在冤民,即“决罪皆当”;而于定国为廷尉,是天下民人主观上觉得自己不会受到冤枉,即“知其宽平,皆无冤枉之虑”。{19}一个客观,一个主观,后者似更过之。于定国代表着一个时代,是宣帝“吏务平法”时代的司法符号。
  二是选择黄霸等做“廷平”。宣帝以为“吏用法,巧文寖深”,需要新设的廷平们来“务平之”。不久,“狱刑号为平矣”,自然少不了这些“廷平”们的作用。比如,黄霸“为廷尉正,数决疑狱,庭中称平”,后来因此升官,“守丞相长史”。{20}黄霸“少学律令,喜为吏”。武帝末做过侍郎谒者、左冯翊二百石卒史、河东均输长、河南太守丞。在郡守之丞的位置上,黄霸最成功。他的性格虽“为人明察内敏”,“足知,善御众”,但“温良有让”;加上他“习文法”,所以做郡丞期间,“处议当于法,合人心”,不仅“太守甚任之”,且“吏民爱敬焉”。黄霸为吏之时,正是急法时期。“自武帝末,用法深”;之后昭帝立,大将军霍光秉政,也“遵武帝法度,以刑罚痛绳群下,由是俗吏上严酷以为能”。但黄霸所崇尚与此不同,他“独用宽和为名”。这使他有些鹤立鸡群,十分与众不同。宣帝即位是他的契机。长期处在民间的宣帝,与黄霸对司法的认识相近。所以当宣帝听说黄霸“持法平”,就立即“召以为廷尉正”{21}。
  汉宣帝的“吏务平法”运动,不止于此事。它是一系列的动员和催促。后来又有四个诏书,都提到了这一点:如地节四年(前66年)诏要求郡国每年上报囚犯因刑讯致死及因饥寒而瘐死者等情况,对地方官“课殿最”;{22}元康二年(前64年)诏要求地方官罢黜那些“用法或持巧心,析律贰端,深浅不平,增辞饰非”,以成人之罪的官属,明确提出“吏务平法”;{23}五凤四年(前54年)诏“复遣丞相、御史椽二十四人循行天下,举冤狱,察擅为苛禁深刻不改者”;{24}黄龙元年(前49年)诏书指出“朕数申诏公卿、大夫务行宽大”,但“今吏或以不禁奸邪为宽大,纵释有罪为不苛,或以酷恶为贤,皆失其中”,要求御史认真考察。{25}总之,考课、用人、巡察等,是宣帝力图贯彻“持法平”的几个途径。最后一个诏书似乎是在纠偏。前此的“以酷恶为贤”实即“以刻为明”,似乎仍然存在;而强调“平法”,却走向了“以不禁奸邪为宽大,纵释有罪为不苛”,渎职与放纵又成新问题。这当然是要解决的新任务。
  汉宣帝所掀起的这场“吏务平法”运动,是历史发展的一个节点,也是思想转变的要节。宣帝无疑是这一节点和要节的代表。因为就“平法”而言,在宣帝之前就有。如汉文帝“平狱缓刑,天下莫不说喜”,{26}在他统治时期能出现张释之这样的廷尉,是他“平狱缓刑”的象征,张释之也成为汉代司法“持法平”的第一个时代的象征。即使如重用酷吏的汉武帝,在元狩六年(前117年)六月也下诏“遣博士(褚)大等六人分循行天下”,“详问……治苛者,举奏。”{27}
  至于宣帝之后的“平法”,自然是其政策延续,是这个节点的后续。成帝鸿嘉四年(前17年)诏曰:“数敕有司,务行宽大,而禁苛暴,迄今不改。一人有辜,举宗拘系,农民失业,怨恨者众,伤害和气,水旱为灾,关东流冗者众,青、幽、冀部尤剧,朕甚痛焉。”{28}哀帝元寿元年(前2年)春正月诏曰:“至今有司执法,未得其中,或上暴虐,假势获名,温良宽柔,陷于亡灭。是故残贼弥长,和睦日衰,百姓愁怨,靡所错躬。……公卿大夫其各悉心勉帅百寮,敦任仁人,黜远残贼,期于安民。”{29}至东汉以后,“持法平”使用更普遍。“平”作为一个褒义的概念,是对一个时期司法情况的最高评价,是对法官的最高评价。
  三、“持法平”在汉以后的发展
  在前面的叙述中,我们实际上已触及了“持法平”的主要方面。但那仅是早期历史的两个节点,我们所举的也只是几个类例。我们这里将扩大视阈,将整个古代历史纳入视野。
  “持法平”在汉以后的发展,更具有制度控制和政策导向意味。
  (一)断狱平允的制度控制
  在倡导“断狱平允”的同时,它也渐变为正式的考课内容。汉宣帝的“丞相、御史课殿最”、“二千石各察官属”、“御史察计簿”等,后来便变成法律令的正式制度、正面要求,尽管我们现在还不清楚它是在什么时候变为正式制度或要求的。至晚它是出现于唐代《考课令》的“推鞫得情,处断平允,为法官之最”{30},金国考课法沿袭了这一精神;在宋代,也是如此。如神宗时,“凡县令之课,以断狱平允、赋入不扰、均役屏盗、劝课农桑、振恤饥穷、导修水利、户籍增衍、整治簿书为最;而德义清谨、公平勤恪为善,参考治行,分定上、中、下等。”{31}针对县令的八项考绩指标中.,第一项即“断狱平允”。在这点上,与其说“二千年之政,秦政也”,我们毋宁说“二千年之政,汉政也”。汉宣帝掀起的这一“持法平”的运动,真正地影响了后世。
  (二)断狱平允的政策导向
  1.平允的政策导向:最高司法层的引导
  这是含有政策导向意味的措施。作为数量概念的“平允”,指法网的疏密。后人批评秦朝,说“秦网密文峻,汉兴扫除烦苛,风移俗易,几于刑措。”{32}这是指法律的总体,既包括立法,也涵摄司法。从司法上看,张释之说:“廷尉,天下之平也。一倾,而天下用法皆为轻重。”{33}廷尉必须依法办案,一旦这里畸轻畸重,天下也就跟着畸轻畸重了。即司法不能网密,这是其“廷尉天下之平”的蕴意—最高层的司法不能作畸重的选择。
  这种政策控制,后世也一再遇到。唐太宗杀了守法执正的大理丞张蕴古之后,“法官以出罪为诫;时有失人者,又不加罪焉,由是刑网颇密”。太宗感觉到了问题,遂问大理卿刘德威:“近来刑网稍密,何也?”德威对曰:“《律》文:‘失人减三等,失出减五等’;今失人则无辜,失出则便获大罪,所由吏皆深文。”太宗认为有道理,遂采取相应措施,“由是失于出人者,令依律文,断狱者渐为平允”{34}。可见,司法的政策导向是不能忽略的,尤其是来自最高统治者的导向。
  这实际上是一个时期的司法风尚。路温舒讲“今治狱吏则不然,上下相驱,以刻为明;深者获公名,平者多后患。故治狱之吏皆欲人死,非憎人也,自安之道在人之死。”班固也说:“‘今之听狱者,求所以杀之;古之听狱者,求所以生之’。与其杀不辜,宁失有罪。今之狱吏,上下相驱,以刻为明,深者获功名,平者多后患。谚曰:‘鬻棺者欲岁之疫,非憎人欲杀之,利在于人死也。’今治狱吏欲陷害人,亦

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【参考文献】

{1}《旧唐书·徐有功传》。

{2}《唐六典》卷二考功郎中员外郎条。

{3}《金史·百官志一》。

{4}(元)无名氏编撰:《居家必用事类全集》丙集《仕宦》,北京图书馆古籍珍本丛刊本。

{5}《晋书·儒林·续咸传》。

{6}《宋史·陈橐传》。

{7}《明史·端复初传》。

{8}《明史·刑法志二》。

{9}《清史稿·熊枚传》。

{10}《清史稿·刘清传》。

{11}《清史稿·循吏四·朱光第传》。

{12}参见霍存福:《权力场》,法律出版社2008年版,第380-438页

{13}《汉书·景帝纪》。

{14}《旧唐书·崔仁师传》。

{15}《汉书·路温舒传》。

{16}《汉书·刑法志》。

{17}当时的涿郡太守郑昌,上疏说:“圣王置谏争之臣者,非以崇德,防逸豫之生也;立法明刑者,非以为治,救衰乱之起也。今明主躬垂明听,虽不置廷平,狱将自正;若开后嗣,不若删定律令。律令一定,愚民知所避,奸吏无所弄矣。今不正其本,而置廷平以理其末也,政衰听怠,则廷平将招权而为乱首矣。”

{18}《汉书·于定国传》。

{19}《汉书·于定国传》颜师古注。

{20}《汉书·循吏·黄霸传》。

{21}按《汉书·刑法志》说做“廷平”,而《黄霸传》却云“廷尉正”。

{22}《汉书·宣帝纪》。

{23}《汉书·宣帝纪》。

{24}《汉书·宣帝纪》。

{25}《汉书·宣帝纪》。

{26}《汉书·贾山传》。

{27}《汉书·武帝纪》。

{28}《汉书·成帝纪》。

{29}《汉书·哀帝纪》。

{30}《唐六典》卷二考功郎中员外郎条。

{31}《宋史·选举志六》。

{32}《晋书·刑法志》。

{33}《史记·张释之列传》载:汉文帝廷尉张释之,断县民惊驾案,说:“一人犯跸,当罚金”。文帝嫌其太轻,张释之说:“法者,天子所与天下公共也。今法如此而更重之,是法不信于民也。且方其时,上使立诛之则已。今既下廷尉,廷尉,天下之平也。一倾,而天下用法皆为轻重,民安所措其手足?唯陛下察之。”良久,上曰:“廷尉当是也。”。

{34}《旧唐书·刑法志》。

{35}《汉书·刑法志》。

{36}《汉书·平帝纪》。

{37}《通典》卷第一百七十《刑法八·宽恕(大唐)》

{38}《宋史·刑法志二》。

{39}《明史·叶伯巨传》。

{40}《后汉书·郭躬传》。

{41}《后汉书·陈宠传》。

{42}《后汉书·陈宠传》。

{43}《清史稿·阿克敦传》。

{44}《旧唐书·崔仁师传》。

你怀了我的猴子

{45}《新唐书·崔仁师传》。

{46}《汉书·薛宣传》。

{47}《宋史·剧可久传》。

{48}《宋史·冷应澄传》。

{49}《明史·李质传》。

{50}《清史稿·杜立德传》。

{51}《清史稿·朱珪传》。

{52}《清史稿·秦瀛传》。

{53}《清史稿·张日晸传》。

{54}《汉书·循吏·黄霸传》。

{55}《史记·张释之列传》。

{56}(唐)虞世南:《北堂书钞》卷五十三引《东观汉记》。

{57}《太平御览》卷六百三十八《刑法部四·律令下》引《会稽典录》。

{58}《太平御览》卷二百三十一《职官部二十九·大理卿》引《会稽典录》。

{59}《后汉书·郭躬传附》。

{60}《晋书·儒林·续咸传》。

{61}《清史稿·熊枚传》。

{62}《朱子语类·论刑》。另,关于“刑官报应说”,参见霍存福:《复仇·报复刑·报应说—中国人法律观念的文化解说》,吉林人民出版社2005年版,第217 - 249页。

{63}《清史稿·循吏四·朱光第传》。

{64}《汉书·于定国传》。

{65}《清史稿·秦瀛传》。

{66}《旧唐书·崔仁师传》。

{67}《旧唐书·孝友李日知传》。

{68}《元史·袁裕传》。

{69}《汉书·于定国传》。

{70}《后汉书·郭躬传》。

{71}《隋书·裴政传》,《北史·裴政传》略同。

{72}《旧唐书·良吏上韦仁寿传》。

{73}《后汉书·陈宠传》。

{74}(宋)司马光撰,邓广铭等点校:《涑水纪闻》,中华书局1989年版,第31页。

{75}(清)汪辉祖:《学治续说·法贵准情》,载《官箴书集成》(第五册),黄山书社 1997年版,第298页。

{76}《元史·袁裕传》。此案类似唐律之犯死罪非十恶而父祖老疾应侍、家无期亲成丁上请,及明清时的犯罪存留养亲。见(清)薛允升撰,怀效锋等点校:《唐明律合编·名例三》“犯死罪非十恶”及“犯罪存留养亲”二条,法律出版社1999年版,第35、38-40页。元代当是依据唐律而行者。

{77}《旧唐书·杜景俭传》。

{78}《旧唐书·徐有功传》。

{79}《清史稿·杜立德传》。

{80}《宋史·冷应澄传》。

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