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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
社会保障行政的法理与课题
【作者】 高秦伟【作者单位】 中央财经大学
【分类】 社会保障行政法律制度【期刊年份】 2010年
【期号】 5【页码】 110
【全文】法宝引证码CLI.A.1151288    
  一、问题的提出
  传统行政的行为形式主要以处罚、许可等为主,但在社会保障行政过程中,政府为了更富效率地实现公共服务目标并减少财政负担,原有或者新设的福利项目被不断予以民营化,即许多原有的政府职能转而由私人主体来承担,行政以私法手段实现目标的措施日益增加,而行政的行为方式选择也呈现出多样化的趋势,如借助一定的契约方式、引入招标投标程序等。整体上,社会保障行政领域正在开始出现一种规制缓和的现象,政府作用似乎开始弱化。在这种背景下,很多新的问题可能产生。例如福利与给付项目民营化之后,政府应发挥怎样的规制作用?承担项目的私人主体又将履行什么样的义务等等。这些问题均与行政责任、义务的承担有关,都需要在公法学的视角下予以认真考量。最为重要的是,中共十七大报告提出“到2020年基本建立覆盖城乡居民的社会保障体系”,拟制定社会保险法、基本医疗卫生保健法、精神卫生法、社会救助法、慈善事业法等,以实现民众“学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居”的宏大愿景,这些政策均对政府法制提出了较高的要求。而这些问题的全面描述、深入分析以及系统实现,又往往关联到行政法学的诸多问题,如包含行政法在内的公法与私法之间具有何种关联、社会保障行政实现的法形式之整合、政府职能与权限配置等。
  本文首先结合境外情况,对社会保障行政的法理予以考察;其次则联系中国社会保障行政的实际运行状态,指出需要解决的课题以及创新的难点,期望能够为社会保障管理与行政的创新提供理论借鉴与智力支持。
  二、社会保障行政的法理
  从行政法学理上讲,社会保障行政可以称为“给付行政”。它是指在行政法原理和法制度之下,政府通过公共设施、公共企业等提供社会、经济、文化性服务,通过社会保障、公共扶助等进行的生活保护、保障,以及资金的交付、助成等授益性行政活动,积极地提高、增进公民福利的行政活动。{1}大陆法系行政法学界一般认为给付行政可以分为三大类,包括社会保障行政、供给行政与资助行政。{2}社会保障行政是指为保障公民能够维持基本的生活,而对生活贫困者提供公共扶助,通过实行社会保障救济以及公共卫生、医疗、社会福利等的行政活动,目的在于消除或减少人们生活中致使贫困的危险。对贫困者给予救济,最早可以追溯到人类社会初期产生的社会成员之间的互助行为。1601年英国政府颁布《伊丽莎白济贫法》,最早以立法形式介入济贫事务。19世纪80年代德国政府颁布一系列法令,特别是著名的“社会保险三法”,即1883年《疾病保险法》、1884年《工伤保险法》以及1889年《养老和伤残保险法》,使社会保障制度化、稳定化。{3} 1935年美国政府颁布《社会保障法案》,当时罗斯福总统说:“早先,安全保障依赖家庭和邻里互助,现在大规模的生产使这种简单的安全保障方法不再适用,我们被迫通过政府运用整个民族的积极关心来增进每个人的安全保障。”{4}现代社会国家的理念,使政府一改往日的被动角色,去积极干预经济社会的方方面面,保护社会弱者的“生存权”,实现社会正义。{5}政府在充分发挥市场、中介组织向民众提供社会保障外,{6}自己也建立了一套社会保障行政体制,依据法定职权、法定程序决定、终止或撤销某项福利或救济金。从世界主要国家社会保障行政发展及其运行来看,其法理涉及到以下八个层面的内容。
  (一)方法论
  社会保障行政的出现,导致行政任务发生变迁,在方法论上,行政法学开始关注行政与公民之间的合作、公民自我规制的课题。同时,也更加注重成本-收益的问题,朝着行政组织缩编、业务量减少的方向发展。公、私界分转向为公私合作,形成了“共”领域,促使行政法学方法论发生革新。
  (二)基本原则
  与传统行政行为不同,考虑到现实上需要回应社会多样性的需求,社会保障行政所依据的法规范(给付范围、权限机关、程序以及给付方法),并非严格地要求以议会通过的法律为根据,法律保留原则的拘束相对宽松。有时即使有法律依据,其规定也仅仅限于明示目标或任务,社会保障行政机关需要自行制订规范加以补充;有时甚至并无法律依据而直接由社会保障行政机关自订规范。究竟是否适用,法院的态度也较为重要,其会通过采取个案权衡的办法,保障公民的权利以及有效拘束行政机关。
  (三)组织形态
  除了传统的行政组织之外,尚有公办民营、民间机构甚至是基金会等形态提供如老人安养、教育、医疗、住房保障等服务,对其监管从而保障公民基本权利又促使行政法学向纵深发展。而就行政组织本身而言,其权力配置与架构也发生了较大的变化,如今中央政府会将权力下放给地方政府,地方在城市规划、交通、住房津贴,以及社会福利和教育方面的职责幅度大大增加。{7}这两种变化,一方面回应了公众对福利要求的多样化问题,另一方面也回应了社会保障事务多数面向基层公众,地方政府执行起来更具有可操作性的问题。
  (四)实施形式
  关于社会保障行政的实施方式,行政机关享有较大的选择自由,可以采用公法形态进行,例如直接形成授益性的行政行为,或者与相对人签订行政契约加以实施。{8}行政机关也可以采用私法形态来履行给付行政的任务。社会保障行政之中,需要借用大量的民法技术来完成行政任务。
  (五)法律关系
  行政给付的法律关系随着国家选择的给付形态会有多重的面貌,大致可区分为“双边的行政给付关系”与“多边的行政给付关系”。“双边的行政给付关系”是指给付直接由行政机关提出的情形,例如行政救助等,在典型情况下给付的权利义务关系只存在于行政机关与公民之间。在双边的行政给付关系中,权利义务的界定与救济途径均较为明确,亦可遵循传统的行政法理论来解决疑议,相对较为单纯。{9}而在“多边的行政给付关系”中,国家“委托”第三人或与第三人“合作”来完成公任务,其中权利义务较为复杂,可能将公权力授权或委托私人来完成,或通过行政契约甚至经由行政私法的方式形成,这为法教义学的发展以及法律关系理论、行政过程论的丰富提供了素材。{10}
  (六)价值基础
  生存与发展构成了人的两种存在状态与过程,因此保障人的生存与发展也成为了现代公法特别是行政法的重要价值。社会保障行政由此也可以分为两种类型:生存型的社会保障行政与发展型的社会保障行政。{11}前者在各国争议不大,尤其是针对特别人群所建立的社会保障与福利项目较多且全面;对于后者,虽然现代国家正成为塑造社会与控制经济的手段,{12}但是由此引发的所谓“福利国家危机”,却更让人们从立法、预算以及个人自治的视角去关注社会保障行政,而在运行层面,辅助性原则、比例原则的应用似乎更显重要。{13}
  (七)程序运作
  如与传统行政程序相比,在社会保障行政领域,行政机关对其提供的信息具有保证精确度的义务。为此,一方面要求信息必须采用书面形式以确定其被准确传达;另一方面,申请人不因行政机关错误提供信息而丧失应得的利益。例如,在美国Reynolds v. Giuliani案中,{14}由于行政机关提供了误导性信息,使原告并不知晓她有申请紧急救助金或者即时食品补贴的权利。法院认为申请者无法去申请“一项他们根本无从知晓的利益”,因此命令纽约市在24小时内向原告提供即时食品补贴或者紧急救助金。而著名的Goldberg v. Kelly案更是开启与构筑了利用正当法律程序保障社会权实现的社会保障行政体系。{15}
  (八)司法审查
  随着社会权逐渐进入到诉讼之中,{16}社会保障行政也越来越多地受到司法的审查,从而使公民得到必要的救济。各国由此皆结合自己的司法体系以及法律理念,创立了不同的司法审查模式,如美国法院主要通过适用正当法律程序原则来获得保障,而德国则主要通过社会法院的方式来提升审判的专业化水准。通过司法保障来促进社会保障政策与社会保障行政的合理化,正在成为许多国家的主要做法。{17}
  当然,由于给付行政法与社会保障行政法发展时间并不长,学者更将其喻为“法律、政治、经济三大潮流所汇集之行政领域”,{18}所以,在法理方面仍然存在着诸多争议,例如如何在行政法学中对给付行政法进行定位,学者便存在不同的观点。以日本为例,有人主张视其为行政法各论,亦有人主张其介于行政法总论与分论之间,成为“中间行政法”,这是因为给付行政法内容较其他行政法分论仍显抽象、复杂,因此有必要加以独立研究,并在中间行政法之下再探讨给付行政法的三项内容,其中特别是社会保障行政法。而在制度构建方面,考虑到西方曾经经历的“福利国家危机”,各国如何结合自己的国情形成社会保障行政体系,显然也为公法的发展带来了诸多挑战以及需要解决的课题。
  三、社会保障行政发展面临的课题
  从公法角度来看,社会保障行政是一种政府建立的社会风险预防与化解机制,这种机制引发了传统行政方式发生巨大的变革。政府在社会保障领域采取了各种行政干预措施,包括社会保障资金的筹措、财政支付、社会保障制度的建立以及具体的行政执法活动。这些变革导致社会保障行政本身也面临着诸多的课题需要解决,如在回应民众对社会保障的需求与政府职能、政府财政能力、经济社会发展之间如何保持平衡的问题特别值得思考与关注。以下主要以中国为例,说明公法需要回应的课题。
  (一)实体与程序的课题
  从各国以及中国社会保障行政的领域来看,实体内容繁杂是共同的特点。而目前中国的医疗、教育、就业、住房等领域的社会保障问题更是引起了世人的广泛关注,通过分析可以看出中国与发达国家相比较还存在巨大的差距,实定法层面尚未形成必要而充分的制度和法体系,需要我们为之付出努力。{19}由实体规定展开的法律关系类型,包括直接给付型{20}第三方提供给付型、{21}救助安置等类型。{22}而同时,由于受到美国的影响,中国在立法与制度建设上也极为重视社会保障行政程序的作用,如根据1999年国务院颁布的《城市居民最低生活保障条例》,最低生活保障金的审批发放程序一般为书面申请(当事人)—初审(街道办事处或镇人民政府)—核准(县或区的民政部门)。初审时,“管理审批机关为审批城市居民最低生活保障待遇的需要,可以通过人户调查、邻里访问以及信函索证等方式对申请人的家庭经济状况和实际生活水平进行调查核实”。核准时,“县级人民政府民政部门经审查,对不符合享受城市居民最低生活保障待遇条件的,应当书面通知申请人,并说明理由”。{23}这些都体现出了程序正义的某些要求。
  然而我们应该注意到,在美国,学者们对于行政机关过于重视社会保障行政中的程序及其作用已经提出了相当多的批判。{24}这种质疑基本上可以分为三类:第一种是从程序的成本来探讨分析的,{25}对于这一批评的回应被法院所接受并融入到了正当程序的法理之中;{26}第二种认为由于实践中普遍执行了前述Goldberg v. Kelly案所要求的事前听证,导致官僚政府运作缓慢且不具灵活性;{27}第三种批评则认为官僚体制似乎过于重视程序本身,对我们所关注的社会公正与正义的重要性有所忽视,因为程序复杂会导致给付受领者无法接近,只会让富人更加熟悉社会的规则。{28}从这个角度来讲程序完全失去了其应有的实体性基础,从而脱离了以前承诺的服务于建立公正社会的任何控制。{29}美国的福利改革者显然降低了福利的水平,正当程序实际是对

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【参考文献】

{1}参见[日]南博方:《日本行政法》,杨建顺、周作彩译,中国人民大学出版社1988年版,第29、30页;[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第9页。

{2}参见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第1卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第31-33页。

{3}参见林嘉主编:《劳动法与社会保障法》,中国人民大学出版社2009年版,第296 - 306页。

{4}[美]罗斯福:《罗斯福选集》,关在汉编译,商务印书馆1982年版,第58页。

{5}参见[日]大须贺明:《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第一章。

{6}这是一种福利多元主义理念的体现,是对福利国家的修正,亦称为“福利社会”。参见[加拿大]R·米什拉:《资本主义社会的福利国家》,郑秉文译,法律出版社2003年版,第113-126页。

{7}参见[德]沃尔曼等:《比较英德公共部门改革》,王锋等译,北京大学出版社2004年版,第173页;李珍、柯卉兵:《美国政府间社会福利权责划分及其转移支付》,载《经济体制改革》2007年第5期。

{8}参见[德]Eberhard Schmidt-Abman:《行政法总论作为秩序理论》,林明锵等译,台湾元照出版公司2009年版,第144页。

{9}参见蔡维音:《社会国之法理基础》,台湾正典出版文化有限公司2001年版,第137页。

{10}以社会保险待遇给付法律关系为例,至少包括被保险人与给付主体之间的关系、给付主体与辅助机构之间的关系以及被保险人与辅助机构之间的法律关系,呈现出三面甚至是多面的特征来。

{11}参见孙雨生:《德国行政给付与法律保留及其对我国的启示》,载《山东省农业管理干部学院学报》2009年第3期。

{12}参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第17页。

{13}参见夏雨:《论辅助性原则对给付行政之限制》,载《宁波大学学报(人文科学版)》2009年第4期。

{14}35 F. Sapp. 2d 331 (S. D. N. Y. 1999).100 397 U. S. 254(1970).

{15}参见高秦伟:《论社会保障行政中的正当程序》,载《比较法研究》2005年第4期。

{16}参见胡敏洁:《福利权研究》,法律出版社2008年版,第92-102页。

{17}参见郭润生、张小平:《论给付行政法》,载《行政法学研究》1994年第3期。

{18}村上武則:『给付行政の理論』,有信堂2002年版、真469。对此,村上指出需要关注的课题包括:(1)宪法基础上“给付国家”与租税国家、社会国家的关系;(2)给付行政中国民对于行政所享有的权利(典型如参与分配请求权、社会法之实现请求权);(3)给付行政的行为形式、关系的特色以及依法行政原则的适用问题;(4)财政法理的统制、会计检查以及行政监察制度的应用问题。

{19}参见杨建顺:《论给付行政的法原理及实现手段》,载杨建顺主编:《比较行政法》,中国人民大学出版社2008年版。

{20}参见《农村五保供养工作条例》。

{21}参见国务院《关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》,国发[2007]20号,2007年7月10日。

{22}参见《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。

{23}《城市居民最低生活保障条例》第7条、第8条。

{24}See, e. g,Charles A. Reich, Beyond the New Property.An Ecological View of Due Process, 56 Brook. L. Rev. 731(1990);William H. Simon, The Rule of Law and the Two Realms of Welfare Administrations, 56 Brook. L. Rev. 777(1990).{25}See Jerry L. Mashaw, The Management Side of Due Process: Some Theoretical and Litigation Notes on the Assurance of Accuracy, Fairness, and Timeliness in the Adjudication of Social Welfare Claims, 59 Cornell L. Rev. 772(1974).

{26}See Mathews v. Eldridge, 424 U. S. 319 (1976).在本案中,原告患有背痛及慢性焦虑病,系社会保障项目的受领者。他的福利被州行政机关未经事前听证而终止,于是他提起诉讼,诉称州行为违反了他的正当程序权利。为了确定原告是否有权要求事前听证,法院建立了三层次的平衡基准。根据这一标准,州必须平衡个人的利益、利用该程序时因剥夺而产生的错误风险、以及政府的利益(包括因额外的程序保护而引起的财政与行政负担)。法院拒绝使用Goldbergv. Kelly案中的平等原则,而是关注了程序的个人主义、实用主义原则。在本案中,法院认为以程序与实体竞争,可能会使穷人失去更多的东西。

{27}See William H. Simon, The Rule of Law and the Two Realms of Welfare Administrations, 56 Brook. L. Rev. 777,785(1990)北大法宝

{28}See Lucie E. White, Subordination, Rhetorical Survival Skills, and Sunday Shoes: Notes on the Hearing of Mrs. G.,38 Buff. L. Rev. 1,4(1990).

{29}See Elaine Golin, Note, Solving the Problem of Gender and Racial Bias in Administrative Adjudication, 95 Colum. L.Rev. 1532(1995).

{30}See Alan W. Houseman, The Vitality of Goldberg v. Kelly to Welfare Advocacy in the 1990s, 56 Brook. L. Rev. 831,846-47, 853(1990).

{31}See Richard J. Pierce. The Due Process Counterrevolution of the 1990s, 96 Colum. L. Rev. 1973,1981(1996).

{32}如社会保障行政组织规范,是否要实现大部制改革,深入的探讨可参见岳宗福:《新中国60年社会保障行政管理体制的变迁》,载《安徽史学》2009年第5期。

{33}中国《社会福利机构管理暂行办法》(1999)第2条规定:“本办法所称社会福利是指国家、社会组织和个人举办的,为老年人、残疾人、孤儿和弃婴提供养护、康复、托管等服务的机构。”

{34}参见冯敏良、高扬:《社会福利机构利益相关者解析》,载《兰州学刊》2005年第5期;国务院办公厅转发民政部等部门《关于加快实现社会福利社会化意见的通知》,国办发[2000]19号,2000年2月27日。

{35}See Jack M. Beermann, Privatization and Political Accountability, 28 Fordham Urb. L. J. 1507,1508 (2001).

{36}See U. S. Gov't Accountability Office, GAO-050274, Contract Management: Opportunities to Improve Surveillanceon Department of Defense Service Contracts 2-3 (2005),资料来源:http://www. gao. gov/cgi-bin/getrpt? GAO-05-274,访问日期为2009年10月21日。

{37}See Edward Rubin, The Myth of Accountability and the Anti-Administrative Impulse, 103 Mich. L. Rev. 2073,2119 (2005).

{38}参见李玉君:《社会福利民营化法律观点之探讨》,载台湾《月旦法学杂志》第102期(2003年11月)。

{39}[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第95页。

{40}See Charles A. Reich, Midnight Welfare Searches and the Social Security Act, 72 Yale L.J.1347, 1348 (1962-1963).

{41}如《安徽省城市居民最低生活保障工作操作规程(试行)》第5条规定:核实家庭收入可采取下列办法进行:(一)个人申报;(二)入户调查;(三)单位、邻里走访;(四)信函索证;(五)部门协同;(六)跟踪消费;(七)街道、社区评议;(八)行业评估。但是否存在规制权侵犯公民基本权利问题,值得探讨。

{42}参见国务院办公厅转发的民政部等11部门制定的《关于加快实现社会福利社会化的意见》。该意见指出,推进社会福利社会化,要探索一条国家倡导资助、社会各方面力量积极兴办社会福利事业的新路子,实现社会福利事业的投资主体多元化、服务对象公众化、服务方式多样化和服务队伍专业化,建立与社会主义市场经济和社会发展相适应的社会福利事业管理和运行机制。

{43}参见石宏伟:《论我国城乡二元化社会保障制度的改革》,载《江苏大学学报(社会科学版)》2006年第6期。

{44}例如石家庄市人民政府制定的《石家庄市农村居民最低生活保障制度实施办法(试行)》;内蒙古自治区民政厅出台的《关于农村牧区居民最低生活保障制度的实施意见》;无锡市人民政府颁发的《关于实行农村居民最低生活保障标准最低线制度的通知》等。

{45}参见最高人民法院国家法官学院编:《法律教学案例精选·2007年行政卷》,中国政法大学出版社2010年版,第155-158页。

{46}《工伤保险条例》第14条第6项规定,职工“在上下班途中,受到机动车事故伤害的”,应认定为工伤。

{47}参见《司机丢通行卡被收全程路费,专家吁公开高速收费》,资料来源:http://news. sohu. com/20100529/n272419871. shtml,访问日期为2010年7月1日。

{48}参见王三秀:《美国福利权保障立法价值重心的转移及其启示》,载《法商研究》2009年第4期。

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