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【期刊名称】 《研究生法学》
法定代表人越权担保之裁判规则
【副标题】 基于同案异判的实证化分析
【英文标题】 The Judgment Rules of the Legal Representative ' s Ultra Vires Guarantee
【英文副标题】 An Empirical Analysis Based on Identical Lawsuits with Distinct Judgment
【作者】 谷昔伟【作者单位】 江苏省南通市中级人民法院
【分类】 公司法【中文关键词】 越权担保;形式审查;无权代理;善意
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 84
【摘要】

《公司法》第16条仅为规范公司内部行为的程序性规定,并不能作为法定代表人越权担保合同效力的直接评价依据。在认定法定代表人越权担保合同效力时,应摒弃仅以第16条为管理性还是效力性强制规定作为认定担保合同效力的裁判路径。以《合同法》第48条、第49条、第50条以及《民法通则》第66条的规定,区分不同类型的公司和债权人,以实质重于形式或形式重于实质的标准,认定债权人是否应当尽到形式审查义务,以此判断合同效力,如果善意,适用的是表见代表或者表见代理的规则,合同有效;如果不是善意的,适用无权代理规则。通过法律条文体系化解释,分别认定合同有效、效力待定(因为无权代理)、无效(因为违反其他规定,而非违反无权代理)。对于效力待定的担保合同,公司拒绝追认的,担保合同对公司不生效力,由行为人承担民事责任;对于恶意串通损害公司权益的担保合同,公司不应承担担保责任。

【全文】法宝引证码CLI.A.1225772    
  一、引言:最高人民法院及部分地方法院裁判立场之变迁
  《中华人民共和国最高人民法院公报》在2015年第2期刊载“招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案”民事判决书,明确债权人对于公司章程和股东会决议负有形式审查义务。[1]不同于此前公报案例认定债权人并无形式审查义务的立场。笔者梳理了最高法院不同时期同类型案件的裁判立场,并通过中国裁判文书网检索了部分省市关于法定代表人越权担保的裁判文书,尽管存在案件事实的差异,但就裁判思路和结论而言,不同法院、同一法院不同时期均有明显差异。
  (一)最高人民法院关于法定代表人越权担保的裁判思路变迁
  1.中福实业公司担保案。[2]该案中,最高法院判决认为,《公司法》第60条第3款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定,中福实业公司的公司章程也规定公司董事非经公司章程或股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保,因此,中福实业公司5名董事通过董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福实业公司提供连带责任保证的行为,因同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效,所签订的保证合同也无效。当法律有禁止性规定时,任何人均不得以不知法律有此规定或宣称对法律有不同理解而免于适用法律。
  2.光彩集团公司担保案。[3]最高法院认为,修订前《公司法》第60条第3款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或他人债务提供担保”的规定,是指公司董事、高级管理人员未经公司批准,不得擅自为公司股东或他人债务提供担保。该规定的立法本意是为了防止大股东、控股股东操控公司与自己进行关联交易,损害中小股东的利益,该规定并非一概禁止公司为股东担保。就有限责任公司而言,当公司债权人与公司股东利益发生冲突时,优先保护债权人利益,对于符合公司章程并经股东会、董事会批准,公司为股东或他人提供担保,可以有效。
  3.创智股份公司担保案。[4]最高法院认为,对创智股份公司的董事会决议,中国光大银行深圳分行仅负有形式审查义务,在没有证据证明光大银行存在恶意的情况下,应当认定光大银行对该份董事会决议履行了合理审查的义务。最高法院终审改判保证合同有效。
  4.银大科技公司担保案。[5]北京高院二审认为,违反《公司法》第16条第1款,不能简单认定无效。首先,该条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致合同无效;其二,公司内部决议程序,不得约束第三人;其三,该条款并非效力性强制性规定;其四,如依据该条款认定担保合同无效,不利于维护合同的稳定和交易的安全。第三人的善意是由法律所推定,不能仅凭公司章程记载和备案就认定第三人应当知道公司法定代表人超越权限,进而断定第三人恶意。
  5.振邦股份公司担保案。[6]最高法院再审认为,《公司法》第16条第2款规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定,不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权,债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务,主张担保人的法定代表人构成表见代表的,人民法院应予支持。
  6.天利有限公司担保案。[7]最高法院再审认为,《公司法》第16条第2款明确规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。法律规定具有公示作用,吴文俊应当知晓。因法律有明确规定,吴文俊应当知道天利公司为戴其进的债务提供担保须经天利公司股东会决议,而其并未要求戴其进出具天利公司的股东会决议,吴文俊显然负有过错,因而其不能被认定为善意第三人。二审法院认定担保合同对天利公司不产生拘束力并无不当。《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第2期刊登的案例是公司法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保,不是为公司股东的债务提供担保,与本案事实不同,法律适用的结果也不同,不能作为本案的参考。
  最高法院公报案例(案例1、2、4、5)具有示范作用和参考价值,在案例1、2中,适用旧公司法第60条,案例3、4、5、6适用2005年《公司法》第16条,从裁判立场分析,公司的担保能力不再作为争议。问题在于《公司法》明确规定了对外担保并非法定代表人或负责人的职权,且不得通过章程将对外担保职权授予法定代表人。法定代表人或负责人擅自对外提供担保,以是否知道或者应当知道法定代表人越权作为债权人善意的标准,在创智股份公司担保案中明确债权人尽了形式审查义务为善意,但是,在银大科技公司担保案中,最高法院认为《公司法》第16条第1款仅为公司内部规范,债权人不负有任何审查义务;2015年振邦股份公司担保案中,确认《公司法》第16条第2款为管理性强制性规范,债权人负有形式审查义务;案例6认为公司股东或实际控制人提供担保,债权人必须尽到形式审查义务。尽管这些案件中提供担保的公司有的是有限责任公司,有的是股份公司,有的是上市公司。债权人有的是专业性的金融机构,有的是普通的商事主体。最高法院的判决中并未指明这些因素是否影响到债权人善意标准。最高法院裁判标准的不明确导致司法实践中的摇摆不定,各地不同时期的裁判立场亦不一致甚至相反。
  (二)各地法院不同时期裁判观点之争
  近年来关于法定代表人越权担保案件中,直接认定无效的呈明显下降趋势,大多数法院直接认定担保合同有效,也有部分认定合同效力待定。
  1.合同无效。[8]如在“中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司诉深圳市赛臣软件科技有限公司、江西省翠林山庄有限公司等借款合同纠纷案”中,法院认为,公司未按照《公司法》第16条经董事会或股东会决议通过而对外提供担保的,人民法院应当认定担保行为无效。在主合同有效而担保合同无效的情况下,应依据《担保法司法解释》第7条,担保人按照过错承担一半的赔偿责任。[9]
  2.合同有效。[10]如“许尔兵与江苏金烁置业有限公司、汪陆军等民间借贷纠纷案”,二审法院认为,《公司法》第16条并非效力性强制性规定,不属于《合同法》第52条第5项合同无效的情形。[11]金烁公司在借款合同及借据上承诺担保,形式完备,金烁公司关于本案担保未经金烁公司股东会或股东大会决议,应为无效的理由,没有法律依据。
  3.效力待定。如“罗玉琴与常州友邦担保有限公司、于志宏民间借贷纠纷案”,该案中,二审法院认为,根据《公司法

请你喝茶

》第16条第2款,公司为股东担保,必须履行相应的程序性规定,须经股东会或者股东大会决议。而法律条文一经颁布即具有公开宣示效力,那么罗玉琴理应知晓并遵守该规定。由于罗玉琴审查股东会决议,并非善意无过失,不构成表见代理。担保合同对于友邦公司不产生法律效力,其法律后果应由于志宏自行承担。友邦公司对公章未尽到管理义务,致使债权人形成表面信赖,在缔约过程中存在过失,承担40%的责任。[12]该判决类推适用无权代理规则,尽管在判决中并未提及担保合同的效力问题,但无权代理的担保合同效力待定,公司不予追认则不生效力。
  上述三种裁判路径,由于《公司法》第16条并非效力性强制性规定,以该条认定合同无效并不足取,严重影响交易安全和阻滞正常交易。担保合同有效的判决占绝对多数,裁判者主要援弓I最高法院2011年公报案例“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案”中的判决理由,论证的基本思路为:《公司法》第16条为管理性强制性规定,违反管理性强制性规定的合同并非当然无效,不属于《合同法》第52条第5项合同无效的情形,由于没有其他导致合同无效的事由,故合同有效。对于该类判决的判决结论不予评价,但部分判决在论证过程中却存在严重的逻辑跳跃,违反管理性强制性规定的合同并非无效,但并不能据此得出一定有效的结论。违反管理性的强制性规定,在相当的情况下,合同还是无效的,也有可能是效力待定合同。法释[2003]7号第9条,出卖人订立商品房买卖合同时,故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明等,合同可以无效。[13]在债权人并非善意的情况下,笔者基本认同效力待定合同的裁判路径,越权担保实质上为无权代理,在无权代理关系中,被代理人并非合同一方当事人,被代理人拒绝追认,对于代理人行为不承担责任。
  (三)越权担保裁判立场的嬗变及分析
  从时空维度分析,同一法院不同时期,甚至同一时期不同审判庭,对于越权担保合同的效力评价标准并不一致,甚至有时完全相反。如“骆文君与浙江嘉伦房地产开发有限公司、杨小波等民间借贷纠纷案”((2009)浙商终字第61号)认定《公司法》第16条第2款为禁止性规定,违反则无效;而“东方巨龙投资发展(杭州)有限公司与郑念民、余进民间借贷纠纷案”((2013)浙商外终字第131号)则认为违反《公司法》第16条第2款不会导致合同无效。[14]在“王文国与江苏溢宁车辆配件有限公司、陈青松等民间借贷纠纷案”中((2014)常民终字第495号),法院采取的是合同有效的观点,即无须审查股东会决议;而同一法院2015年的两份判决则采取合同未生效(实为效力待定)的观点((2015)常商终字第352号、460号)。“吴文俊与泰州市天利投资发展有限公司、周文英等民间借贷纠纷案”((2014)苏民终字第0009号)中,法院认为债权人未审查股东会决议,并非善意第三人,不承担连带担保责任;而“李吉虎与扬州华亭置业有限公司、无锡市长城经贸有限责任公司等股权转让纠纷案”((2014)苏商终字第0055号)、“许尔兵与江苏金烁置业有限公司、汪陆军等民间借贷纠纷案”((2014)苏商终字第00472号)则认为债权人并无形式审查义务。
  无论是最人民高法院,还是地方法院,对于该类纠纷的不同裁判路径和标准已经严重影响了法律适用的统一性,使得裁判结果可预期性降低,就法院裁判而言,以《公司法》第16条并非效力性规定直接认定担保合同有效,即只要加盖公司印章就承担担保责任,更为便利。但由于该类判决直接无视《公司法》16条的存在,法定代表人持有公司公章即可随意为自己或他人提供担保,即便公司有权向该法定代表人或公司管理人员追偿,但无疑过度偏向交易效率和单个交易安全,置中小股东、其他债权人利益于不顾。相对于之前以《公司法》第16条属于禁止性规定而直接认定无效的判决,有矫枉过正之嫌,有违该条的立法目的。法院倾向于判定违背公司章程的担保合同有效,即便少数案件判处担保合同无效担保人也要承担债务清偿责任。这种偏重交易效率、追求司法便利的价值观,强化了市场主体的滥权和机会主义心理,忽视股东、雇员、其他债权人等多元法益的保护。[15]《公司法》第16条对担保的程序要求,是否能够在不遵守程序的情况下否定交易本身,目前还无人知晓。“实际上获得股东会批准的规定,在现实的公司实践中形同具文。”[16]正如前文所述,《公司法》第16条既然明确了公司担保的程序,作为商事交易主体特别是金融机构,要求公司担保时提供公司章程和股东会决议(董事会决议)是否影响交易效率实有疑问。“第16条对于担保权人而言,也许是恶法恶条,但它的的确确是公司股东特别是上市公司中小股东利益的守护神。在这种业务中安全和程序的价值远高于所谓效率的价值。”[17]当前,大多为公司给大股东或实际控制人提供担保,作为影响公司权益的重大事项,召集股东会或者直接作出股东会决议要求公司其他股东签字认可确有必要,以影响交易安全和阻滞交易免除第三人的形式审查义务,实有因噎废食之嫌。同时,即便其他股东或者债权人可以以法定代表人和债权人恶意串通损害第三人利益,要求确认担保合同无效,但恶意串通的证明标准高,在现实中能够被有效证明的极为罕见。既然最高法院已经以公报案例的形式再次重申第三人的形式审查义务,随着司法公开的推进和网络的发达,商事主体再以法律规定不能推定为“知道或应当知道”的理由抗辩不足采纳。
  二、《公司法》第16条的实质内涵
  (一)如何理解《公司法》第16
  《公司法》第16条、第105条、第122条、第149条对公司对外担保的内部程序作了明确规定,其中,最为典型的是《公司法》第16条,该条规定于《公司法》总则部分,适用于有限责任公司、股份有限公司和上市公司。对于16条的理解,学界和实务界争议已久。大多区分该条第1款和第2、3款予以认定。《公司法》第16条第1款规定了公司为第三人提供担保时,由董事会或股东会作出决议,具体由公司章程规定,少数观点认为,该款规定为赋权性规定,系任意性规范。[18]多数观点认为,该条为管理性强制性规定。[19]对于第16条第2款,公司为股东或实际控制人提供担保,应当由股东会作出决议。少数观点认为该款为效力性强制性规范,违反将导致公司对外担保合同无效;[20]有学者认为,公司对外投资或者担保,依照公司章程规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;但公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。这里,前者属于管理性规范,后者则属于效力性规范,违反后者,公司所提供的担保应属无效。[21]但无论是实务界还是学界,对于该条第2款大多认定为管理性强制性规定,违反并不当然导致担保合同无效。实务中,除个别地方法院认定为效力性强制性规定外,[22]在当前的司法审判中趋于一致,对该问题应当说已经尘埃落定,基本不存在争议。
  问题在于,《公司法》中关于公司对外担保的规定,是否涉及到合同效力的评价存有疑问。《公司法》中的大多数规定,均属于规范公司经营的任意性和程序性规定,其针对的是公司的内部管理问题,即便如有的学者所言特殊内部规定具有“溢出效应”,[23]该条也不具备评价合同效力的特质。该条实则为不完全法条,不完全法条主要当指不具备法律效力之规范要素的规定。“这种法条若不与其他法条联合,以组成命令或授权规定,仅是法条的一部分或不完全的法条,在规范上不能发挥规范功能。”[24]纠结于第16条是管理性还是效力性强制性规范意义不大,“该条并非旨在规范公司对外投资或担保的行为,而是规范公司内部关于担保或投资事项的意思决定程序”。[25]
  《公司法》第16条仅为规范公司内部管理的程序性规定,但并不意味着作为第三人的债权人在接受公司担保时,可以无视该条的规定。在没有合理理由信赖其他股东同意公司担保,或尽到对董事会决议、股东会决议的审查义务,其无权要求公司承担担保责任,原因不在于《公司法》第16条本身对第三人的直接约束,而是基于无权代理的规定及第三人善意的判断,具体下文将予以详述。如此安排,势必导致《公司法》第16条间接约束第三人,有学者将这种效力称为溢出效应。实际上,之所以债权人需要正视该条的规定,主要在于法律的公开公示性,任何人不得以不知法律规定而免责。既然第三人知道或应当知道《公司法》对于公司担保作了具体的程序性规定,其没有审查相应的股东会决议或董事会决议时,并非善意,在法定代表人越权担保时,不适用表见代表或表见代理,担保合同对于公司不生效力。但是,如法定代表人的越权担保行为导致公司受损的,公司可以以其违反公司法第16条的规定为由,追究法定代表人的责任。“实际上,关于公司法第16条的适用问题,在《合同法司法解释(二)》颁行之初,北京高院(2009)高民终字第1730号判决有过思路清晰的分析:判决书否认《公司法》第16条系《合同法司法解释(二)》第14条所称效力性强制规范,同时并不因此将其归为管理性强制规定,而是认为,此‘越权代表’应在无权代表(无权代理)规则框架下寻求解决之道。”[26]申言之,违反公司法第16条,并不能直接得出越权担保行为对债权人是否有效的结论,而是应当结合《合同法》第48条、第49条、第50条以及《民法通则》第66条的规定,通过债权人是否善意的判断,认定表见代表或类推表见代理或狭义的无权代理,由此界定担保合同的效力及责任承担。
  (二)担保作为公司经营范围例外的考量
  就公司经营范围而言,除非专门的担保公司,一般公司都不以担保作为其业务范围。早在1993年最高法院《全国经济审判工作座谈会纪要》中就明确了只要不违反专营、专卖及法律的禁止性规定的,不能认定合同无效。1999年颁布《合同法司法解释(一)》第10条规定当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律行政法规禁止经营的除外。”进一步明确放弃“超营无效”规则。同时,由于市场经济交往和公司融资的需要,大量的公司互相提供担保,或通过为合作伙伴提供担保赢得业务机会,很难界定公司担保与主营业务无关。如果不承认公司的担保能力,绝大多数企业将无法从银行得到贷款,现代公司法均普遍地承认公司的担保能力,我国公司法也同样承认公司具有担保能力。[27]实际上,我国自1993年《公司法》颁布,历经1999年、2005年、2013年三次修改,对于公司担保持渐进式宽松的态度。只是由于公司担保非公司常规经营事项,为了维护中小股东和其他债权人的权益,对于对外担保进行内部程序性的规定,并限制其对外意思形成的机关。“对于一般经营事项,公司法定代表人以及公司董事、经理代表公司对外作出意思表示。公司代表人逾越其权限,以公司名义从事的法律行为,称为越权行为。”[28]但对于公司转投资、对外担保等重大利益事项,需要股东会或董事会决议后,公司法定代表人或负责人方能代表公司对外作出意思表示,否则即为越权行为。
  当前,现实中存在大量的融资担保公司,将担保作为公司的主营业务,对于以担保作为公司常规性经营项目的,由于我国《公司法》第16条规定公司对外担保的意思形成机关,并未因公司经营业务或公司性质的不同作出例外性规定。担保公司为第三人提供担保并从中获益,推定担保公司股东同意,债权人基于对担保公司经营范围的合理信赖,无需就担保公司章程和董事会决议(或股东会决议)进行形式审查;但为股东或实际控制人提供担保并非担保公司的常规性经营范围,担保公司为股东或者实际控制人提供担保,应当经过股东会决议程序。在“长沙市天心区同发小额贷款有限责任公司与湖南海天融和信用担保有限公司、刘爱平等民间借贷纠纷案”中,法院认定,海天担保公司为其股东提供担保,应当提供股东会决议且被担保股东不得参与表决,同发小贷公司作为发放小额贷款的非银行金融机构,应当承担比普通债权人更为严格的审慎注意义务。[29]
  (三)法定代表人越权担保的实质内涵
  《公司法》第16条明确了公司对外担保的意思形成机关为股东会或董事会。实践中,没有经过股东会决议或董事会决议,法定代表人或公司经理、董事,甚至是财务主管、办公室主任等在担保合同上签章的行为属于越权担保行为。
  越权担保合同的效力问题并不能通过《公司法》第16条予以认定,正如日本学者所言那种认为仅从法律条文就可以得出唯一的正确结论的说法,只是一种幻想。而真正起决定作用的是实质的判断。”[30]法定代表人越权担保本质上涉及到不同主体的利益平衡问题,一方面,债权人基于公司担保的合理信赖与相对人进行交易,降低交易风险;另一方面,公司担保并非公司常规性进行项目,擅自对外担保或为股东提供担保,极有可能损害公司其他股东特别是中小股东、公司其他债权人的利益。法院在裁判案件的过程中,势必要衡量更值得保护的一方利益。同时,由于公司担保涉及社会的交易安全和效率问题,一律认定法定代表人越权担保有效或无效,从一个极端走向另一个极端,要么过度保

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