【全文】	【法宝引证码】 CLI.A.1225828

　　一、问题的提出
　　在生态文明建设和绿色发展纳入国家全面战略布局的今天，运用法律手段解决环境问题已经成为社会各界的共识。新通过的《中华人民共和国民法总则》高度重视环境保护问题，在“基本规定”部分的9条对保护生态环境作了原则性规定。但是，我们也发现，对于如何在民法总则中体现保护生态环境的具体要求，在立法过程中存在争议。其中，最为典型的就是全国人大常委会两次公开征求意见的民法总则(草案)涉及环境侵权法律责任的内容所发生的变化。2016年6月第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议后公开征求意见的民法总则(草案)第160条第5项将“修复生态环境”作为一种民事责任承担方式，与传统的“恢复原状”并列。较之民法通则第134条、侵权责任法第15条，“修复生态环境”成了一种新的民事责任承担方式。而在2016年10月第十二届全国人大常委会第二十四次会议再次审议后公开征求意见的民法总则(草案二次审议稿)中，又删除了“修复生态环境”一项。最终，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的民法总则没有将“修复生态环境”纳入民事责任的承担方式之中。对“修复生态环境”的增删，反映出立法者对该项责任承担方式是否列入民法典的慎重，但也不无对民法典能够在多大范围和程度上回应生态环境保护需求的犹豫。
　　以立法形式确认一种新的民事责任承担方式必须有充分的理论与实践依据。民法与环境法是不同价值取向、性质迥异的两个法律领域，将环境法制度纳入民法体系确有必要，但民法典的“绿色化”过程中，始终要对是否会冲击民法体系的自洽性、妥当性保持高度警惕。尤其是民事责任制度直接关系到民法机制运行的效率与效能，更不能简单以保护生态环境的“大道理”代替民法自治的“小逻辑”。因此，对“修复生态环境”可否成为一种独立的民事责任承担方式加以实践考察和理论解析，回应并解决立法中的困惑，不仅必要而且必须。
　　修复生态环境作为侵权责任的一种承担方式，其直接渊源来自最高人民法院2015年发布的两个司法解释。在《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕1号，以下称“环境公益诉讼解释”)中，20条第1款规定：“原告请求恢复原状的，人民法院可以依法判决被告将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能”；第2款则明确使用了“修复生态环境”这一表述。《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕12号，以下称“环境侵权解释”)14条规定：“被侵权人请求恢复原状的，人民法院可以依法裁判污染者承担环境修复责任。”根据司法解释的性质，最高人民法院的上述规定只是对民法通则、侵权责任法中“恢复原状”的扩充性解释，而非创设新的责任承担方式。
　　最高人民法院基于环境侵权案件的特殊性而对“修复生态环境”所作出的解释具有积极意义：一方面，突出了环境侵权案件中生态损害后果的特性，体现了建立以生态环境修复为中心的损害救济制度的司法理念；另一方面，突出了对生态环境与“物”之间区别的重视。与民法中的“物”之恢复原状不同，生态环境损害及其修复已经超出了传统民法意义上恢复原状的含义。正因为“生态环境修复”的救济对象、标准、方式等各个方面都迥异于民法中物之损害的恢复，其是否应该作为恢复原状的一种具体表现形式的问题得到了民法典编纂者的重视，由此也引发了生态环境修复是否能够成为独立的民事责任承担方式的分歧。
　　最高人民法院的有关司法解释出台后，各级法院受理并裁判了许多环境侵权案件，使得我们可以从司法裁判文书中观察“修复生态环境”的实践情况。通过对已有的百余份判决书的研读与梳理，我们发现：尽管司法解释将“修复生态环境”视为“恢复原状”的一种形式，但在实践中，较之“恢复原状”，适用这种责任承担方式时面临着两大难题。
　　其一，损害难以认定。较之普通民事侵权案件，在环境侵权个案中认定生态环境损害相对困难。有的是因生态系统具有循环性或流动性，污染物在一定环境介质中会迁移、转化或自我净化，从单一环境介质很难判断是否存在需要修复的损害。比如在著名的“泰州环保联合会与六家公司环境污染责任纠纷案”(以下称“泰州污染案”)中，“环境污染危害结果是否存在”一直是当事人双方争议的主要焦点。排污企业抗辩主张，企业排放的废酸经过长江的自净，如泰运河、古马干河的水质已经与污染前没有差别。既然水质已恢复如初，并没有产生自然环境的损害后果，因此无需再通过人工干预措施进行修复。[1]有的是由于生态环境损害是一种风险判断，属于“面向未知”的选择，认定标准和技术方法在一定意义上具有决定性，由此会产生因认定标准和认定技术方法的不同而导致损失大小的不同认知。比如当事人对于污染面积的范围持不同认定标准和方法，必然会产生对海洋环境容量损失和生态服务功能损害的认知争议。[2]另外，由于科学认知的局限或者技术标准的欠缺，还可能带来有的情况是否属于生态环境损害的疑问。比如“陈江鹏与陕西中能煤田有限公司财产损害赔偿纠纷案”中，法院认为每个具体的生态系统对地下水水位的要求不同，目前业内对地下水水位下降到什么情况构成生态破坏并无统一标准，该案中未提供证据证明涉案地下水水位下降已经达到了当地生态破坏的程度。[3]
　　其二，“修复”的要求难以达到妥当程度。鉴于生态环境损害的复杂性、系统性、潜伏性等特质，作出妥当的修复指令非常困难。有的判决只笼统提出支付的费用“用于修复生态环境”，没有具体的修复要求。[4]这既不利于判决的有效执行，而且由于高昂的费用本身已超出责任人的承受极限，如果没有适当的履行方式，“空判”的可能性极大。有的判决书中的修复目标单一，只针对个别环境介质，缺乏对生态环境的系统性考量。比如，判决水污染修复只注意水质而不考量整个河流或湖泊生态系统的状态，判决对大气污染损害后果的救济只注重空气质量而未考虑整体生态环境系统的恢复，判决土壤污染修复只关注某种污染物质浓度的降低和量的减少，而没有考虑一定范围内土壤生态系统服务功能的修复。[5]另外，还有的判决忽视生态环境修复的长期性。比如，判决责任人在两个月内完成污染土壤无害化填埋的相关工作；[6]判决仅强调在数个月内的补植复绿而未考虑补植后林木的长期养护以及生态服务功能能否重新形成。[7]对污染物的短期快速处理方式是否能达到“修复生态环境”的效果，值得从理论和实践中加以考察，但这种方式对生态环境可能带来的负面影响必须引起重视。比如，以焚烧方式处理固体废物可能造成新的大气污染，填埋处理可能造成填埋区域周边的二次污染等。[8]我们注意到，有的地方法院正在探索“附整治方案的判决书”的方式，采取专家评估、公众参与等方式确定修复方案，以解决修复的妥当性问题，这种方式对于小范围的生态环境损害修复效果良好，[9]但是否可以适用于大规模生态损害的修复，尚存疑问。
　　以上司法判决中的问题在很大程度上呈现出对“修复生态环境”缺乏共识以及判断标准和方法的欠缺。这既是环境法的理论问题，也是环境司法适用民事责任承担方式的实践问题。本文拟以相关司法解释以及部门规章为基础，结合司法判决，对“生态环境损害”和“修复”进行实证解析，既厘定“修复生态环境”的法律属性，亦为解决环境司法实践问题以及立法规范的设置提供有益的思路。
　　二、关于生态环境损害
　　迄今为止，在法律层面并没有关于“生态环境损害”的明确界定。[10]2014年环境保护法第64条仅笼统规定了损害，并将其转介到侵权责任法，而侵权责任法第2条中的民事权益并不能囊括环境法上所涉及的权益。[11]在环境保护各单行法中，有的与环境保护法一样仅作笼统规定，如大气污染防治法第125条。有的对环境要素污染作了界定，从而间接涉及到相关损害，如水污染防治法第91条第1项明确了水污染“是指水体因某种物质的介入，而导致其化学、物理、生物或者放射性等方面特性的改变，从而影响水的有效利用，危害人体健康或者破坏生态环境，造成水质恶化的现象”。[12]有的则对某种环境污染损害作了界定，如海洋环境保护法第95条第1项规定：海洋环境污染损害“是指直接或者间接地把物质或者能量引入海洋环境，产生损害海洋生物资源、危害人体健康、妨害渔业和海上其他合法活动、损害海水使用素质和减损环境质量等有害影响”。从这些法律可以看出，环境侵害行为所造成的损害，包括对个人的人身与财产的损害以及对环境介质、生态系统的损害。而在对环境介质、生态系统的损害方面，又包括了环境污染损害和生态系统破坏两类不同情形。其中，环境污染行为可能造成生态系统破坏的后果，但并非所有的生态系统破坏都由环境污染行为造成。
　　侵权责任法仅规定了环境污染侵权责任，未涉及生态破坏侵权责任，2014年修订的环境保护法增加了生态破坏及保护的内容。为配合新修订的环境保护法的实施，环保部在修订有关配套规则时将原有的“环境污染损害”[13]修改为“环境损害”，并专门对“生态环境损害”进行了界定。环保部《环境损害鉴定评估推荐方法(第II版)》(以下称“第II版方法”)第4.1条将“环境损害”界定为“因污染环境或破坏生态行为导致人体健康、财产价值或生态环境及其生态系统服务的可观察的或可测量的不利改变”。第4.5条则专门规定了“生态环境损害”，即“指由于污染环境或破坏生态行为直接或间接地导致生态环境的物理、化学或生物特性的可观察的或可测量的不利改变，以及提供生态系统服务能力的破坏或损伤”。从这些规定可以看出，“生态环境损害”专指对于生态环境本身的损害，是与人身损害、财产损害并列的不同概念，在规范的概念体系上应属“环境损害”的下位概念。这也是目前可以见到的规范性文件中，关于“环境损害”、“生态环境损害”最为明确的界定。[14]根据“第II版方法”的界定，对生态环境损害的认识包括两个方面：一是损害表现为生态环境的物理、化学、生物特性的不利改变以及提供生态系统服务能力的破坏或损伤；[15]二是损害应可评估。
　　1.对损害“质”的判断，以将生态环境损害区别于其他损害。
　　在阅读范围内的裁判文书中，其所界定的对生态环境的不利改变以及生态系统服务能力的破坏或损伤，主要表现在以下几个方面：
　　(1)陆地区域生态环境的不利改变以及生态系统服务能力的破坏、损伤。比如采矿造成原有植被和地表土壤的毁坏，水资源破坏；建设工程占用林地、改变林地用途，导致林木数量减少，对森林生态系统服务能力造成损害；等等。[16]
　　(2)河流区域生态环境的不利改变以及生态系统服务能力的破坏、损伤。比如向河流排污造成的水质、水生动植物、底泥、河岸土壤污染以及水质自我净化、水生生物繁衍、水环境容量等功能严重破坏；危险品泄漏或非法处置固体废物严重污染周边土地、河流等，导致“毒地”上的植被破坏或者含有大量有毒有害物质、水体生态系统崩溃；等等。[17]
　　(3)海洋区域生态环境的不利改变以及生态系统服务能力的破坏、损伤。比如海上工程、油污导致海域渔业资源破坏、海域环境容量减损、纳污能力下降等海洋生态环境损害；采砂行为破坏滩涂原有的海底地型、地貌，使滩涂失去原有的阻挡波浪直接冲击海岸的天然屏障作用，从而造成海岸被海浪大量侵蚀；等等。[18]
　　(4)大气区域生态环境的不利改变以及生态系统服务能力的破坏、损伤。比如排放粉尘、有毒有害气体等污染物，导致较大范围的大气污染，致使建筑物受损、树木死亡、湖泊酸化等。[19]
　　从上述实践中的认定来看，生态环境损害不是仅限于某一要素的损害，而是肇始于某一环境要素的污染或破坏而随之带来的整体环境的不利改变以及提供生态系统服务能力的破坏或损伤。这与2014年环境保护法第2条对“环境”的界定相呼应，而与民法上的“物”或“资源”不相对应。根据该条的规定，环境是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。从该立法定义可以看出，大气、水、海洋等环境要素都是环境这个“总体”的构成部分，单个要素并非环境本体。只有各个要素协同、协调运行，才是系统的总体。由此，对生态环境的损害不仅限于某个要素的污染或破坏，更在于通过对某个要素的污染或破坏所产生的环境整体性能的严重退化或某种生态服务功能的丧失。
　　除了不能将生态环境损害局限于具体环境要素的损害，还应当将其与个人私益的损害进行区分。个人的人身、财产损害是民事主体个人所专享的人身权益和财产权益的损害，对其认定和救济适用普通的民事责任承担方式即可。而生态环境损害则不同，环境污染或生态破坏行为侵害的是群体乃至整个社会所共享的环境权益，其利益主体不是单个的个人，而是由众多生活在环境中的个人所组成的“人类”。环境权益的功能不是为了维护权利主体对客体的独占、支配，而是为了维护生态环境的物理、化学、生物的性质以及提供稳定、平衡的生态系统服务，进而使生活其中的人们享受健康环境带来的生存、生活利益。因此，在损害的确定及救济上应当将两者进行区分。在实践中，针对同一环境侵害行为所造成的损害后果，有法院注意到了生态环境损害与个人私益损害的不同并进行了明确的区分。比如在“福建绿家园案”中，法院认为，原告主张的134万元林木损害价值中，含有损毁林木价值5万元和推迟林木正常成熟的损失价值2万元，属于林木所有者的权利损害，不属于植被生态公共服务功能的损失，故不予支持；其余植被破坏导致碳释放的生态损失价值、森林植被破坏期生态服务价值、森林恢复期生态服务价值合计127万元，属于生态公共服务功能的损失价值，予以支持。[20]
　　在基础理论层面，尽管生态环境损害符合损害概念“不利”性的界定，[21]但是在认识上却不能生硬地套用民法的相关理论。在民法关于损害的理论中，主要有两种观点：一是“差额说”，即主要考察财产状况在损害前后的价值差额；二是“组织说”，即主要考察因财产构成部分被剥夺、毁损或身体受到伤害所产生的不利益。[22]就这两种学说而言，除了考察点着重于民事主体个人的具体利益损害之外，还更多地将落脚点放在通过对被损害客体的价值考量以给予相应的金钱弥补。侵权责任法就是采用了“具体损害”的角度，主要是计算各种具体的剥夺、毁损或伤害。而对于生态环境损害来说，其考察重点在于对社会共享性利益的总体把握。这不仅要对具体利益进行量化统计，更要以此为基础对整体系统的退化情况进行综合衡量。尽管在很多案件中对生态环境损害的救济会转化为一定金钱的支付，但不能将之视为环境在损害前后的价值差额，也不能视为对某部分不利益的赔偿，因为即使某个具体环境要素可能具有经济价值，但对于整个生态系统而言是无法估量其价值数额的，更何况对于生态环境损害的救济重点在于恢复生态系统的健康、稳定的平衡状态。因此，对于涵盖具体环境要素的不利改变与整体系统服务功能退化的生态环境损害，无法根据民法学说进行解释，也很难纳入侵权责任法中民事权益的“损害”范畴。
　　2.对损害“量”的判断，以确定是否达到破坏生态平衡的程度。
　　生态系统具有一定的纳污能力和自我修复功能，如果环境污染或生态破坏行为没有超过生态系统的自净能力或没有破坏其自我修复功能，则不需要加以人为干预。因此，还需要进行“量”的判断。如果对环境的不利改变微小，或者损害无法以现有的科技认知水平进行评估，则不能认定为损害。在司法实践中，未造成生态环境显著损害的，通常也不会作出修复判决。比如“无锡蠡管委案”中，无锡市蠡园管委会未经审批占用17477平方米林地未造成原有生态的显著损害，因此，法院仅要求其完成改变用途的申报程序，并未认定其造成损害。[23]
　　“量”的判断涉及科学技术问题，一般通过权威机构发布技术指南或者标准的方式确定“基线”，然后根据“基线”认定“损害”，以便于司法实践对损害的观察与测量。“第II版方法”第4.9条规定：基线是指污染环境或破坏生态行为未发生时，受影响区域内人体健康、财产和生态环境及其生态系统服务的状态。换言之，“基线”就是生态环境的原来状态。不过，这种原来状态的判断标准和方法与民法中的“物”不同，它不限于依靠外在形态或简单的物理结构进行判断，更在于依靠对生态系统的平衡性或者整体功能进行判断，具体为通过对环境调查、环境监测收集的各种信息进行科学研究、历史分析后得出的相关数据。[24]在确定基线的前提下，根据“第II版方法”第6.4条，生态环境损害“量”的认定包括两种情况：
　　(1)环境介质标准。受环境污染或破坏行为影响的区域内环境介质(地表水、地下水、空气、土壤等)中，污染物浓度超过基线水平或国家及地方环境质量标准，且造成的影响在一年内难以恢复。
　　(2)以区域内动植物变化为代表的生态系统的情况。环境污染或破坏行为发生后，受影响区域的环境状况与基线状态相比，关键物种死亡率、关键物种种群密度或生物量、动植物物种组成、生物多样性、生物体外部畸形(骨骼变形或内部器官和软组织畸形、组织病理学水平的损害)等发生率的差异有统计学意义。[25]
　　相对而言，第一种情况较为简单，第二种情况则易被忽视，或者当事人会以符合环境标准作为抗辩理由。实际上，两种情况只要存在其一即可确定损害。在很多案件中，环境介质标准只考虑了单项环境要素，并不是判断生态系统状况的标准。特别是在水污染案件中，水因为自然流动既具有污染物稀释能力又具有污染物迁移能力，在流量大的河流、湖泊或海洋，污染源所在区域的水质能很快达到标准，但污染对河床、底泥以及水生生物造成的损害，不会因水的流动而在短时期内消除，并且这种损害还将长期影响一定区域的生物生存，造成关键物种死亡、关键物种减少、生物多样性降低、生物体畸形等生态系统平衡遭到破坏的相关后果高发。比如，海上溢油事故的损害后果不仅包括海洋渔业资源的急性、亚急性中毒、水产品异味变质和因污染不得不停止的海洋捕捞等直接损失，而且包括了污染发生后的相当长时间内，海洋生物资源因生存环境被破坏而导致的物种灭失、生物多样性丧失、依存于海洋资源的迁徙性候鸟生境破坏、海陆关系变化等多方面的损失。这不仅会导致污染事件发生当时的渔业资源突然下降，而且对以后渔业资源的损害不可逆转，可能会直接影响到若干年后渔业资源量的补充和物种的恢复。正如有法官所指出的：尽管涉案污染海域的水质在四个月后已恢复到事发前的水平，但水质的恢复并不等于渔业资源的恢复。[26]在“泰州污染案”中，污染企业以水质已恢复达标为由而否认损害的存在，而一、二审以及再审判决都指出：虽然河流具有一定的自净能力，但是环境容量是有限的，向水体大量倾倒副产酸，必然对河流的水质、水体动植物、河床、河岸以及河流下游的生态环境造成严重破坏。如不及时修复，污染的累积必然会超出环境承载能力，最终造成不可逆转的环境损害。而且由于河水的流动，污染源必然会向下游移动，倾倒点水质好转并不意味着地区水生态环境已修复。[27]
　　需强调的是，环境介质标准以及区域内动植物变化的情况是判断生态环境损害“量”的两个主要考察点，也是可以通过测量和观察进行评估的。但是，这并不等于生态环境损害仅依这两个考察点进行确定，其关键在于依据这两个考察点能否确定生态系统的平衡性或者整体功能受损的状况。尽管在通常情况下可以依据这两个考察点确定生态环境的损害情况，但不排除在特别情况不能据此确定。如果出现特别情况，则还需根据个案进一步考虑这两个考察点之外的其他因素，比如气候的变化等。
　　三、关于修复
　　较之民法中的“恢复”，对生态环境的修复不再是针对某个具体的物品，而是面对一个由多种环境要素协调运行而组成的动态系统。这种修复既要对单个环境要素的物理、化学、生物特性的不利改变作出应对，更要注重对被破坏的整个生态系统稳定、平衡状态的恢复。
　　(一)修复的范围
　　“修复生态环境”责任方式适用的前提是生态环境损害具有可恢复性。并非所有的生态环境损害都可恢复，这就要首先确认损害是否可恢复。“第II版办法”中所规定的永久性损害即不属于修复的范围。永久性损害是指受损生态环境及其服务难以恢复，其向公众或其他生态系统提供服务的能力完全丧失。值得注意的是，永久性损害并不等于绝对不具有可恢复性，而是“难以恢复”。因为损害的可恢复性既取决于技术上的可行性，也取决于经济上的可行性。有些环境污染和生态破坏造成的损害后果不可逆转，是因为目前的科学技术认知局限和技术手段缺失，使恢复成为不可能。有些环境污染和生态破坏造成的损害后果虽然有修复的可能，但是在短时间内修复成本巨大，远远超出承受能力。比如核事故污染场所治理的成本远远高于其他污染，甚至支付高昂的修复代价也无法达到恢复的目的。这类损害通常不被列入修复的范围。此外，一些有毒有害物质、危险化学品污染所产生的生态破坏后果，虽然在治理的科研方面取得了一定的经验和效果，但并未找到彻底恢复治理的良策，难以简单评定损害是否可以恢复。比如对于严重的铅污染场地，目前尚未发现真正可以恢复生态环境状态的治理技术，许多国家都是采取封闭场地、搬迁居民、阻断污染物经由植物或者呼吸进入人体等方式控制损害后果，而不是直接采取生态恢复措施。[28]
　　在“第II版办法”中还规定了一类损害，即“期间损害”。该损害是指生态环境损害发生至生态环境恢复到基线状态期间，生态环境因其物理、化学或生物特性改变而导致生态服务的丧失或减少，即环境污染或生态破坏损害从发生到恢复至基线状态期间可以提供的生态系统服务损失。在这段期间，可以通过临时的替代措施暂时提供相应的生态系统服务功能。尽管这在广义上也属于修复，但是由于这类损失及其修复都具有过渡性，并没有包含在“第II版办法”所指的生态环境损害及修复之中，因此期间损害也不属于本文所讨论的修复范围。
　　(二)修复的标准
　　“环境公益诉讼解释”第20条规定：原告请求恢复原状的，人民法院可以依法判决被告将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。从严格意义上来说，生态环境受到污染和破坏后，恢复到损害之前的状态几无可能，功能也只是尽可能地接近。此外，如果受到损害前的生态环境并不处于良好状态，要求加害者恢复原状也并非受害者利益所需。因此，对生态环境损害修复标准中的“原有状态”不能机械地理解，否则可能会造成过度修复或者修复不足。
　　“第II版办法”对修复的标准作了两方面具体设置，即第4.10条和第4.14条的“可接受风险水平”和第4.11条的“基线状态”。两种标准针对的修复对象及考量因素存在不同。前者是为防止污

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