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【期刊名称】 《北方法学》
风险社会的刑法风险及其防范
【英文标题】 The Risk of Criminal Law and Its Prevention Measures in the Society of Risks
【作者】 魏汉涛【作者单位】 昆明理工大学
【分类】 刑法学
【中文关键词】 风险社会;风险刑法;刑法风险;风险防范
【英文关键词】 society of risks;the criminal law of risks; the risks of criminal law;risks prevention
【文章编码】 1673-8330(2012)06-0106-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 6
【页码】 106
【摘要】

在风险社会刑法出现了一些新动向:刑法的任务由保护法益转向保护国民的安全感;预防理念从消极预防转向积极预防;犯罪圈不断膨胀;传统归责理论有所突破。这些新动向使刑法在遏制风险的同时,自身也潜藏着风险:一是不利于实现社会福利最大化;二是可能导致泛刑法化与重刑化;三是刑法的自由保障机能被弱化;四是责任原则有大范围超越的风险。要消除这些风险,必须平衡好允许的危险与禁止的危险的关系;协调好自由保障与风险防范的关系;权衡好成本与收益的关系。总之,“最好的社会政策也是最好的刑事政策”这句名言在今天仍然应当被坚持。

【英文摘要】

With regard to a society of risks,there are new trends in criminal law as follows. The mission of criminal law has shifted from protecting legal interests to assuring safety of citizens. The prevention philoso-phy has altered from negative prevention to active prevention. The circle of crime is ever expanding. And the traditional culpability theory has a breakthrough to some extent. It should be noted that these trends which aim to control risks have inherent risks themselves. For instance,it is not beneficial to maximize social welfare;it may result in proliferation of criminal law and aggravation of culpability; the function of safeguarding freedom by criminal law is being weakened;and the liability principle is under the risk of go beyond the proper scope.For the purpose of risk elimination measures,it is required to balance the permitted and forbidden dangers;to coordinate between freedom safeguard and risk prevention;to analyze cost and benefit. In sum, the maxim that"the best social policy is the best criminal policy" is still sound today.

【全文】法宝引证码CLI.A.1165866    
  
  曾几何时,中国刑法学界使用频率最高的词汇是法治、罪刑法定、刑法谦抑性,所倡导的是刑法适用应尽可能宽和,刑法介入应尽可能谦逊,刑法规范应尽可能明确具体。然而,风险刑法、犯罪前置化、法益抽象化、主观要素分离化等问题不知不觉中成了热门话题,许多学者提议刑法应提前介入以防范风险,刑法应扩张以强化民众的安全感,刑法应积极主动以实现积极的一般预防。诚然,风险社会风险的不确定性、广泛性、后果的严重性对刑法提出了新的挑战和要求,刑法必须以新的姿态来适应这种新的环境。但是,刑法毕竟是其他法律的保障法,刑法自身的局限性和负面影响决定了刑法不能过于张扬。那么,在风险社会中刑法到底应扮演何种角色?刑法的介入应处理好哪些关系?刑法在防范风险的过程中如何防范自身的风险?这些问题是对风险刑法这一热点进行冷思考时不可回避的问题。
  一、风险社会刑法的新动向
  科学技术的飞速发展、社会生活快速变革、全球化的不断深化使得当代社会的风险不仅强度空前加剧,而且风险环境也日益扩张。核裂变的放射性污染、空气和水的毒化、森林的消失等工业化的副作用正给人类带来不可预料的可怕性后果;现代化使生产力成指数式增长,危险和潜在威胁的释放达到了前所未有的程度。不可否认,我们当前的社会俨然成了一个“风险社会”。风险社会中风险的不确定性动摇了现行刑法体系和刑法原则,传统刑法体系正日益受到风险的侵蚀和困扰。在这种背景下,刑法也逐渐在发展变化,出现了一些显著的新动向。
  (一)刑法的任务渐渐由保护法益向保护国民的安全感转移
  在传统社会中,刑法的任务或目的被确定为保护法益,违法性的实质强调的是结果无价值,即犯罪主要被限定为对法益的侵害行为,只有当对法益产生侵害或者危险时,刑法才开始介入,而且是为了不再发生法益侵害或危险而干涉。但在风险社会中,恶性交通事故频发、环境污染愈演愈烈、药品与食品安全事故大量涌现……社会成员精神上或心理上的负荷在不断提高。正如贝克所言,与工业社会中由于财富分配而导致的社会不平等之类的风险相比,风险社会所面临的社会风险成为人类共同的恐惧。“阶级社会的驱动力可以概括为这样一句话:我饿!另一方面,风险社会的驱动力则可以表述为:我害怕!”[1]毫无疑问,风险社会中对安全的追求比以往任何时代都更加迫切。换言之,在自由、平等、安全这三个基本价值中,安全应当受到比以往更多的关注。霍布斯有一句格言很好地诠释了安全价值的重要性:“人民的安全乃是至高无上的法律。”[2]因之,风险社会的刑法应将安全作为基本的价值取向之一,在特定情况下安全价值优先于其他价值,或者说在安全的前提下才能去追求其他价值。正因为国民的不安感显著增加,多数国家在提高物理或身体的安全性的同时,在所谓的象征性事件中也在试图通过立法谋求心理上的或精神上的安全感。[3]基于国民安全的需要,刑法的任务在不知不觉中开始从保护法益向保护国民的安全感与信赖感过渡。
  风险社会中的刑法主要通过以下方式来保护国民的安全:第一,法益抽象化。风险刑法虽然也强调对法益的保护,但它以防范风险发生为目的,而不在意何种具体法益受到损害,因而不再预设法益的特定内容,不再以具体的客体对象存在为前提,仅以一般危险性和预防必要性作为划定可罚性的界限,并以义务违反取代法益侵害作为处罚的基础。[4]第二,犯罪前置化。为了提高国民的安全,各国刑法不再等到法益产生侵害或危险时才介入,而是只要制造了一定的风险即可入罪并施罚。全国人大常委会2011年通过《刑法修正案(八)》,将单纯的醉酒驾驶、飙车驾驶进行犯罪化,就是犯罪前置化的表现。在大多数情况下,通过抽象危险犯及单纯行为犯实现法益保护前置化,所要保护的实体是一般的安全感或信赖感。[5]第三,感觉、价值、社会规范法益化。如刑法禁止器官买卖,处罚与人相关的克隆技术等。之所以如此,是因为技术的发展已经开始渗入到与人类生存密切相关的所谓生存的根本领域,所以便产生了保护与此相关的感觉本身或情绪本身的倾向。
  (二)从消极预防转向积极预防
  传统刑法以报应和消极一般预防为中心,即通过对已经犯罪的人适用刑罚恢复社会正义,进而警示社会上的不稳定分子,实现一般预防。与此不同的是,在风险社会中,不仅风险的性质正在发生转变,风险的不确定性也愈加突出,决定了刑法控制和防范风险的视角必须发生变化,应从注重事后处罚转向注重事前预防。因之,刑法必然跳出传统罪责刑法的藩篱,向安全刑法过渡,提前采取积极主动的措施,降低威胁与风险,保障社会安全。在风险成为当代社会的基本特征后,刑法逐渐蜕变成为一项规制性的事务管理。作为风险控制机制中的组成部分,刑法不再为报应与谴责而处罚,主要是为控制风险进行威慑;威慑成为施加刑事制裁的首要理由。正是威慑促成行为主义进路对现代刑法的掌控,最终使精神状态在刑法中的作用日渐减少。[6]风险刑法以积极预防为导向,以全面事前预防取代事后恢复。因此,风险刑法是一个超越传统人本主义思想的刑法,被视为转向未来防卫的刑法。正如金德霍伊泽尔所说,“传统刑法的目标—报复、特殊预防和威慑—今天已退居幕后。”而借规范适用的固化为建构法的信赖树起一面旗帜的积极预防,成为流行的学说。[7]
  风险社会的刑法不再仅仅是对侵害的被动反应,而是作为风险控制的工具或手段出现,积极承担起保障社会安全的重任。风险社会风险的巨大威胁决定了刑法的工作重心应有所改变,从事后报应转向事前预防。刑法应从原先仅扮演对法益侵害的事后处罚角色,逐渐转变为以预防功能为主的主动角色。[8]风险刑法以行为的危险性为前提,只要应受处罚的行为具有威胁法益的危险(包括抽象的危险),刑法就在该危险变成现实之前提前介入;[9]对具有人身危险性的行为人,只要其危险性威胁到法秩序共同体的安全,刑法同样应对其做出一定的反应,从而降低社会风险的存在。[10]由此不难发现,风险社会刑法的反应方式表现为以预防行为人制造更大风险为特征,刑法对犯罪做出反应的目的已经开始从消极预防转向积极预防。
  积极预防反映在维护和加强对法律秩序的存在能力和贯彻能力的忠诚上,通过向民众宣示法秩序的不容侵犯,强化民众对法的忠诚和信赖。[11]在风险社会中,刑法关注的重点在于行为人所制造的风险,而且通过刑法禁止来降低和避免这种风险的实现,从而保证生活共同体的安全。《刑法修正案(八)北京大学互联网法律中心》至少在三个方面表现出了积极预防的特征:一是扩大了特殊累犯的范围;二是加大了对恐怖活动罪、黑社会性质组织罪的惩处力度,遏制这类犯罪上升的趋势;三是增设危险驾驶罪,提前介人抽象的危险行为。在德国,政府在社会经济生活中的作用不再局限于“守夜人”的角色,而是要为社会经济生活的健康发展创造种种必要的框架条件,即秩序条件。[12]种种迹象表明,积极预防逐渐成为风险社会刑法的主色调。
  (三)犯罪圈不断膨胀
  由于风险社会中风险不断增加,民众对安全的期待也在增强,这就要求刑法在调整传统社会关系的同时,必须不断延伸自己的触角,使犯罪圈不断扩大。以我国为例,1997年新刑法颁布以后,在短短十余年的时间内已通过了8个修正案,每个修正案都使犯罪圈有不同程度的扩大。《刑法修正案(八)》更彰显了刑法保护范围膨胀化的趋势,该修正案不仅降低了重大环境污染事故罪、非法采矿罪、生产、销售假药罪等罪的入罪门槛,拓展了盗窃罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪等罪的行为标准,而且直接增设了危险驾驶罪、虚开发票罪、持有仿造的发票罪、组织出卖人体器官罪、拒不支付劳动报酬罪6个新罪名。
  一般而言,风险社会的刑法主要通过以下方式实现扩张:一是创设新的预备犯。除少数极为严重犯罪的预备罪外,传统刑法原则上不处罚预备犯。但现在预备犯的处罚范围在不断扩大,如日本禁止持有特殊开锁工具等的法律(2003年6月4日法65号)第15条规定,禁止贩卖或授予特定开锁用具;第16条规定,违反禁止持有特定开锁用具及违反禁止隐蔽携带指定侵入工具(如螺丝刀、撬棍、钻孔机)时,将对此进行处罚。这些犯罪是把入室盗窃的预备行为或者预备的前阶段行为或帮助行为加以独立,并进行犯罪化。[13]二是创设抽象危险犯。传统刑法以处罚侵害犯为原则,以处罚抽象的危险犯为例外。在风险社会,基于预防威胁公众生命与健康的危险的需要,危险犯成为重要的犯罪形式大量出现在公害犯罪中。三是拓展行为标准。一般而言,行为包括作为与不作为。但现代刑法中出现了一种新的行为类型—持有。持有型犯罪是风险社会刑法理论的特定产物,相较抽象危险犯而言,持有同法益实际损害的距离更远,行为人甚至不需要表现出抽象危险犯中所要求流露出的人身危险性。胡萨克甚至主张,应以控制原则取代犯罪的行为要件,即只要某人在应该控制、能够控制某事态的情况下,却没有控制而令其发生,就应承担刑事责任。[14]
  (四)传统归责理论有所突破
  传统归责理论以因果法则为基础,要求仅当行为与结果具有刑法上的因果关系时,才能将结果归咎于行为人。且传统刑法中的各种因果理论,如条件说、原因说、相当因果关系说等都是以经验法则为基础的。但风险社会中由于科技的发展、社会关系的复杂化,不仅损害的发生由众多因素造成,而且由于中间环节的增多,原因与结果往往相距遥远,甚至无法确定具体的成因,以致传统的因果理论显得力不从心,于是出现了“有组织的不负责任”的异象。按照贝克的解释,其原因在于,晚期工业社会产生的危险或人为制造的不确定性,与那些内容和形式都植根于早期工业社会中的定义关系之间存在着错误匹配。[15]基于这种现状,为应对风险社会的这些新变化,归责理论出现了两个重要的突破。
  一是疫学的因果关系。由于科技的发展,因果关系趋向复杂化,出现了一些尚未被科学的自然法则完全查明的结果,即无法完全明确行为与结果之间的因果关系。如果按传统的刑法因果关系理论,就无法追究行为人(或单位)的责任。为解决公害犯罪中因果联系认定困难、难以归责的问题,判例将疫学上使用的因果认识方法引人到刑法中。认为某个因素与特定疾病之间的关系,即使从医学、药理学等观点不能符合法则地证明,但是根据统计的大量观察方法,肯定其间存在高度的盖然性时,就可以肯定因果关系。[16]不难发现,与传统刑法中“存疑则不罚”的思想不同,疫学的因果关系理论实际上是支持“存疑则罚”这一指导思想。
  二是客观归责论。客观归责论解决的是“能否将结果作为行为人的作品归属于行为人”的问题。这一理论将因果关系与归责问题区分开来,因果关系以条件说为前提,在与结果有条件关系的行为中,只有当行为制造了不被允许的危险且该危险是在符合构成要件的结果中实现时,才能将该结果归属于行为人。简言之,只要具备三个条件就可以将结果归咎于行为人:一是行为制造了不被允许的危险;二是行为实现了不被允许的危险;三是没有超出构成要件的保护范围。[17]客观归责论直接回应了风险社会的现实需要,为危险犯的归责问题提供了新的理论支撑。
  二、风险刑法的风险
  随着风险社会的降临,刑法指导思想悄无声息地变化,犯罪圈不知不觉地膨胀,刑法功能不经意间改变,使刑法在积极防范风险的同时,自身也在开始制造风险。在笔者看来,风险刑法至少有以下几个方面的风险。
  (一)不利于实现社会福利最大化的风险
  根据制度经济学理论,所有的法律活动和全部法律制度,都始终存在一个有效地利用资源、配置资源,以减少法律运作交易成本,从而获得较大收益的问题。众所周知,刑事活动是一项成本高昂的事业,刑事法律系统的正常运转,刑事侦查、起诉、审判、执行等刑事司法活动的各个环节每年都需巨额的投人。风险社会中风险的不断增加,人们对交通肇事的恐惧、对环境污染的担忧、对恐怖主义的焦虑等等不断加强,民众都期待刑法的干预,但政府资源是有限的,不能浪费希缺资源。市场经济背景下希缺资源的投入应当有效益,这就要求国家动用刑法防范风险时必须权衡成本与收益,刑事措施的努力只能增加到边际成本与边际收益相等的那一点。换言之,在考虑用刑法防范风险的过程中,不是要努力将风险控制到最小程度,而是要将风险控制到最佳的程度,使刑法成本的投入小于或等于刑法的收益,[18]避免出现遏制风险的投人大于遏制风险所带来的收益的情况。
  然而,由于刑罚具有民事法律及行政法律所不可比拟的强制力,能够产生较大的震慑效果,在控制风险的制度考量中往往被置于优先地位,成为立法者的首选,即以重刑化立法政策(犯罪化和重刑化)来遏制风险。于是,风险社会中的刑法表现出处罚早期化、扩大化、严厉化的趋势。但是,如果刑事处罚过分扩张,就有投入大于收益的风险。不仅如此,决策者偏好创设新的罪名带来的政治上的象征性后果,使人们形成问题已被认真对待且已适当处理的印象。实践中,对由不当行为激发的公众怒气,常见的政治反应便是应急性或报复性地刑事立法。这种立法目的通常只在于舒缓公众怒气、安抚公众和恢复刑事体系的可信度,[19]而对所要解决的问题益处不大。事实上,民众对安全的需要是无止境的,而政府的资源是有限的。从最大化社会福利的角度来看,如果过分地依赖刑法,或者说刑法资源不当地投入,显然不利于实现社会福利最大化。
  (二)泛刑法化、重刑化的风险
  刑法的谦抑精神要求立法者应当力求以最小的支出即少用甚至不用而采用其他刑罚替代措施,来获取最大的社会效益,有效地预防和控制犯罪。换言之,凡是适用其他法律足以抑制某种制造风险的行为,足以防范风险,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法,就足以抑制某种犯罪行为,足以保护合法权益的,就不要规定较重的制裁方法。美国学者皮克(Herbert L. Packer)指出,仅在满足以下条件时才能科处刑罚:(1)这种行为在大多数人看来,对社会的威胁是显著的,从社会的各重要部分来看是不能容忍的;(2)对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的;(3)对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为;(4)对这种行为能够进行公平的、无差别的处理;(5)对这种行为进行刑事诉讼上的处理时,不产生质与量的负担;(6)对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。[20]然而,在风险社会,尽管社会力量在防范与控制危险中不可忽视,但立法者却把期望主要寄托在国家公权力之上,即希望借助国家力量来管理

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